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1、,方法論問題：知識產(chǎn)權(quán)立法論和解釋論 李揚(yáng)：華中科技大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師,一、問題意識：為什么選擇 講方法論問題?,中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界不注重區(qū)分立法論和解釋論，或者說過分注重立法論而過分輕視解釋論，以至鉗制了中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究的發(fā)展，并導(dǎo)致了以下三個(gè)嚴(yán)重后果： 一是知識產(chǎn)權(quán)法理論和知識產(chǎn)權(quán)法司法實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)。表現(xiàn)為：我國至今尚未建立一種既能夠總結(jié)、繼承、發(fā)展司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，又能夠在此基礎(chǔ)上真正影響立法發(fā)展方向的、能夠貫通的知識產(chǎn)權(quán)法基本理論。,,二是司法實(shí)踐借口存在所謂的“法律漏洞”隨便改變知識產(chǎn)權(quán)立法中的公共政策安排，混淆立法和司法的功能。表現(xiàn)為兩種方式：具體審案法院在個(gè)案審判中改變
2、知識產(chǎn)權(quán)法中的公共政策安排；最高法院通過司法解釋的方式改變知識產(chǎn)權(quán)法中的公共政策安排。 三是使知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)處于一個(gè)較為混亂狀態(tài)。表現(xiàn)：紛紛建立知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，甚至招收知識產(chǎn)權(quán)本科生，但在教和學(xué)兩個(gè)方面都沒有方向感。培養(yǎng)出來的學(xué)生既缺乏深厚的理論功底、也不了解司法的立場。,二、何謂立法論和解釋論？,立法論“就是從立法者的立場出發(fā)，面向未來研究和思考最理想的法律，即思考和研究最理想的法條是什么，并進(jìn)行具體的條文設(shè)計(jì)，這種討論方式就是立法論。那么，何謂法解釋論？那就是站在法官的立場，在現(xiàn)行法的框架內(nèi)通過對現(xiàn)行法律進(jìn)行邏輯推論，針對現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的法律問題、法律糾紛等推導(dǎo)出最為妥善、最有說服力的結(jié)
3、論，這種討論方式就是法解釋論。”鈴木賢,,換句話說，立法論就是把自己假想成立法者、專挑現(xiàn)行法毛病、并在此基礎(chǔ)上提出修改現(xiàn)行法意見的一種法律思維和研究方法。解釋論則是把自己假想成法官、比較策略地解釋現(xiàn)行法、并在此基礎(chǔ)上處理具體案件的一種法律思維和研究方法。立法論和解釋論的具體區(qū)別在于：立法注重法律的應(yīng)然，解釋論注重法律的實(shí)然，特別是重視案例的研究；立法論理念中認(rèn)為存在完美無缺的法律，解釋論理念中則認(rèn)為不存在完美無缺的法律，只有解釋得比較好的法律；立法論者是理性至上者，而解釋論者不是理性至上主義者；立法論不注重案例的研究，而解釋論非常注重案例的研究，以彌補(bǔ)法律的不足和漏洞。,三、法律解釋的原因和種
4、類,（一）法律解釋的原因 “法律解釋就是給立法的不足擦屁股?！蔽迨畭骨褰淌?。 1、法律文字表達(dá)的多義性和不確定性需要對其進(jìn)行解釋。 2、法律語言高度的概括性和抽象性決定了必須對其進(jìn)行解釋 3、成文法的局限性需要法律解釋加以克服,,4、立法的完善和進(jìn)步也需要法律解釋 （二）法律解釋的種類 1、立法解釋。即立法者在具體的法律規(guī)范中對法律規(guī)范直接進(jìn)行的解釋，屬于具有約束力的解釋。 比如我國專利法第2條對發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的解釋（本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技
5、術(shù)方案。外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。）,,專利法實(shí)施細(xì)則第11條：專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造； （二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造； （三）退職、退休或者調(diào)動工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。 專利法第六條所稱本單位，包括臨時(shí)工作單位；專利法第六條所稱本單位的物質(zhì)技術(shù)條件，是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等。 專利法實(shí)施細(xì)則第12條：專利法所稱發(fā)明人或
6、者設(shè)計(jì)人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。,,2、司法解釋。即作為最高國家審判機(jī)關(guān)對法律規(guī)范所作的解釋，也就是最高法院對法律規(guī)范進(jìn)行的解釋，也是具有約束力的解釋。最高法院已經(jīng)就專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法法等知識產(chǎn)權(quán)法的適用問題，發(fā)布了最高法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定（2001年）、最高法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2002年）、最高法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2002年）、最高法院
7、關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2001年）、最高法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2004年）、最高法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（2006年）、最高法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定（2007年）、最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（2009）等極為重要的司法解釋。,,3、學(xué)理解釋。即任何公民根據(jù)自己的法律知識、法律情感等對法律規(guī)范進(jìn)行的解釋，主要指法律學(xué)者的解釋，屬無約束力的解釋。學(xué)理解釋雖無約束力，但在闡明法律規(guī)范、推動司法和立法進(jìn)步等方面都具有重大作用。,四、法
8、律解釋的具體方法,（一）文義解釋 文義解釋又稱文理解釋、字義解釋，是指根據(jù)法律規(guī)范所使用的字、詞、句所進(jìn)行的解釋，屬于最基本的解釋，是其他法律解釋方法的基礎(chǔ)和前提。文義解釋具體包括：根據(jù)字、詞、句通常具備的意思進(jìn)行解釋；依照某一專業(yè)學(xué)科通行的理論或者學(xué)說進(jìn)行解釋；依照法律用語的特定含義進(jìn)行解釋。,,根據(jù)字、詞、句通常具備的意思進(jìn)行解釋。比如： 我國著作權(quán)法第2條規(guī)定（“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”）中的“中國”通常就是指中華人民共和國大陸地區(qū)，而不包括香港、臺灣和澳門?！安徽撌欠癜l(fā)表”通常的意思就是“不管是發(fā)表了還是沒有發(fā)表”?！氨痉ā钡耐ǔＲ馑季褪恰?/p>
9、中華人民共和國著作權(quán)法”。據(jù)此，只要是中華人民共和國大陸地區(qū)的公民、法人或者其他組織的作品，不管有沒有發(fā)表，都應(yīng)當(dāng)受到中華人民共和國著作權(quán)法的保護(hù)。這說明，香港、澳門和臺灣地區(qū)的公民、法人或者其他組織作品的保護(hù)，應(yīng)該適用其各自的著作權(quán)法加以保護(hù)，而不能適用中華人民共和國的著作權(quán)法加以保護(hù)。,,依照某一專業(yè)學(xué)科通行的理論或者學(xué)說進(jìn)行解釋。比如： 我國專利法第25條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，科學(xué)發(fā)現(xiàn)不授予專利權(quán)。所謂科學(xué)發(fā)現(xiàn)，在自然科學(xué)領(lǐng)域中，通常認(rèn)為是對自然界中客觀存在的物質(zhì)、現(xiàn)象、變化過程及其特性和規(guī)律的揭示，對這些物質(zhì)、現(xiàn)象、變化過程極其特征和規(guī)律的認(rèn)識和改造世界的技術(shù)方案不同，因而不能授予專利。這
10、樣，愛因斯坦發(fā)現(xiàn)的相對論、牛頓發(fā)現(xiàn)的三定律，就不能授予專利權(quán)。,,（二）邏輯解釋。邏輯解釋又稱為體系解釋，是指根據(jù)法律條文與條文之間的關(guān)系、具體法律條文與抽象法律條文即一般條款和基本原則之間的關(guān)系、特別法條文和一般法條文之間的關(guān)系，以及私法意義上的法律關(guān)系與公法意義上的法律關(guān)系，對法律規(guī)范進(jìn)行的解釋。邏輯解釋有利于從整個(gè)法律體系上把握法律規(guī)范的準(zhǔn)確含義。,,比如，反不正當(dāng)競爭法第2條第2款規(guī)定，“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！痹S多學(xué)者孤立地解釋這個(gè)條款，認(rèn)為我國反不正當(dāng)競爭法對第5條至第15條之外沒有明文列舉的不正當(dāng)競爭行為無
11、法進(jìn)行規(guī)制，因?yàn)樵摋l款對不正當(dāng)競爭行為的解釋存在“違反本法規(guī)定”的限制，并據(jù)此對我國反不正當(dāng)競爭法提出了嚴(yán)厲的批評。這種解釋完全割裂了該條款在整個(gè)反不正當(dāng)競爭法中的地位，因而導(dǎo)致解釋錯誤。而從邏輯關(guān)系看，反不正當(dāng)競爭法第2條第1款“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！钡囊?guī)定也屬于“本法規(guī)定”呀！這樣解釋的話，即使反不正當(dāng)競爭法沒有明確列舉的行為，只要違反了第2條第1款的基本原則，仍然可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。,,再比如專利法第六十五條 ：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益
12、確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。,,適用順序：侵權(quán)所受實(shí)際損失侵權(quán)人所得專利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)法定賠償（一萬以上一百萬以下）。能否免除權(quán)利人證明存在損失的證明責(zé)任？ 再比如專利法第十三條 ：發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。 申請人能否請求實(shí)施者停止實(shí)施？ 和專利法第十一條之間的關(guān)系？第十
13、一條 ：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。 外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。 專利權(quán)人才有停止侵害請求權(quán)，換句話說，只有在專利權(quán)授予后，實(shí)施者才有停止實(shí)施的義務(wù)。,,（三）目的解釋。即根據(jù)法律規(guī)范追求的目的對法律疑義進(jìn)行的解釋。探求隱含在法律規(guī)范背后的立法者的目的，雖是法律解釋
14、中最難的部分，卻是法律解釋中的最高境界。法律追求的目的，包括具體法律規(guī)范追求的具體目的和整部法律追求的一般目的。這兩種目的之間雖然并不完全等同，但是從整體上看應(yīng)該是一致的。具體目的服務(wù)于一般目的，一般目的則統(tǒng)領(lǐng)具體目的。目的解釋雖然可以和文義解釋、邏輯解釋并用，但更多的是在文義解釋和邏輯解釋難以奏效的前提下得以應(yīng)用。,,目的解釋有主觀目的解釋和客觀目的解釋之別。主觀目的解釋以闡釋立法者制定法律時(shí)的真實(shí)意圖為邊界，否則有混淆立法權(quán)和司法權(quán)的嫌疑。主觀目的解釋常需將歷史解釋方法配合使用。客觀目的解釋則強(qiáng)調(diào)解釋法律時(shí)雖要探尋立法者制定法律時(shí)的真實(shí)意圖，但更要探尋法律本身的合理目的和社會功能。由于客觀
15、目的解釋過分活泛，因此常需將客觀目的解釋的結(jié)果進(jìn)行合憲性檢驗(yàn)。如果客觀目的解釋的結(jié)果違背了憲法，則不得采用此種解釋結(jié)果裁判案件。總體看來，主觀目的解釋使法官解釋法律時(shí)過分拘泥于立法者制定法律時(shí)的真實(shí)意圖，而客觀目的解釋則可能存在賦予法官過大自由裁量權(quán)的危險(xiǎn)，因而在應(yīng)用目的解釋時(shí)，需要將二者結(jié)合。,,比如，我國專利法第22條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型必須具備實(shí)用性。所謂實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。如果有人發(fā)明一種建在我國沿海的可以防海嘯的裝置，該發(fā)明是否具備實(shí)用性呢？從客觀目的解釋上看，這種裝置可以防止海嘯，保護(hù)我國沿海各省人們的生命財(cái)產(chǎn)安全，具備
16、很好的社會效果，應(yīng)該予以保護(hù)。但從主觀目的解釋，該條的立法意圖不僅僅強(qiáng)調(diào)授予專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備社會效果，而且強(qiáng)調(diào)其應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)濟(jì)效果和技術(shù)效果。在沿海各省建立防海嘯的裝置雖然具備社會效果，但是從經(jīng)濟(jì)的角度看，將耗費(fèi)巨大的成本，從我國現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)條件看，根本不可行，因而應(yīng)當(dāng)理解為不具備實(shí)用性，不予以專利保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說，這樣解釋也是符合我國專利法第1條規(guī)定的一般性目的的。我國第1條規(guī)定，為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，制定本法。據(jù)此，如果某個(gè)發(fā)明創(chuàng)造無法促進(jìn)“經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”，則不符合立法者的立法目的，不能予以專利保
17、護(hù)。耗費(fèi)巨大成本、實(shí)施超過了一個(gè)國家現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)條件所能夠承受的能力的發(fā)明創(chuàng)造，對經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展難以起到促進(jìn)作用，不符合這個(gè)一般性的目的，因此不能理解為具備實(shí)用性。,,再比如專利法第23條第3款：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。 主觀目的解釋：該條的立法意圖在于保護(hù)在先權(quán)利，因此與他人在先權(quán)利相沖突的外觀設(shè)計(jì)專利申請不能授予專利權(quán)。 問題在于，該條規(guī)定的立法目的是否合理？如何實(shí)現(xiàn)？由于外觀設(shè)計(jì)專利申請不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，審查員是否可能進(jìn)行這方面的審查不無疑問。所以從解釋論的角度看，該條只能解釋為可以作為事后請求宣告專利無效的理由。 不過從立法論角度看，上述規(guī)定不無疑
18、問。綜合考慮專利法立法的一般目的、發(fā)明創(chuàng)造的市場化，還不如規(guī)定：與他人在先權(quán)利沖突的外觀設(shè)計(jì)專利不得實(shí)施，以賦予當(dāng)事人談判機(jī)會，在在先權(quán)利失效或者進(jìn)入公有領(lǐng)域時(shí)，專利權(quán)人的權(quán)利也能變得沒有法律障礙。,,再比如專利法第16條： 被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。 問題：如果發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人因?yàn)閳?bào)酬與單位發(fā)生糾紛，單位能否請求宣告專利無效并且以此為理由不支付報(bào)酬？根據(jù)專利法第1條的規(guī)定：為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步
19、和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，制定本法。從激勵論的角度看，為了避免垃圾發(fā)明創(chuàng)造，應(yīng)當(dāng)允許單位請求宣告專利無效，并以此為理由不支付報(bào)酬。,,（四）比較解釋。即利用比較方法，對法律規(guī)范的含義和內(nèi)容作出的解釋。比較不僅僅指比較法意義上的比較，即將本國法律與外國法律的比較，而且指除此之外的廣泛上的比較，包括借鑒國內(nèi)外判例、習(xí)慣、學(xué)理。比如，究竟什么是知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，我國專利法、著作權(quán)法、商標(biāo)權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)特別法都沒有做出明確規(guī)定，但國外存在大量有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用判斷標(biāo)準(zhǔn)的案例、學(xué)說，因而在處理有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用的案件時(shí)，可以借鑒這些案例或?qū)W說中提出的標(biāo)準(zhǔn)。,,再比如我國專利法第6條和日本專利法第35條 我國 ：執(zhí)行本
20、單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。 非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人為專利權(quán)人。 利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。,,（五）歷史解釋 即根據(jù)法律制定時(shí)的歷史背景、特別是制定法律時(shí)留下的立法草案、立法理由書等立法文件，對法律進(jìn)行的解釋。 遺憾的是，我國在知識產(chǎn)權(quán)立法理由的說明方面做得非常不夠。,五、法律解釋的技巧,（一）擴(kuò)大解釋。是指法律條文
21、所使用的字、詞、句文義過于狹窄，難以實(shí)現(xiàn)立法者真實(shí)的立法意圖時(shí)，通過擴(kuò)張字、詞、句表達(dá)的文義而進(jìn)行的解釋。比如，我國專利法第2條規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。按照通常的文義解釋，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)必須是對最終產(chǎn)品的、可以通過視覺直接從外部感知的“可視性外觀”所作出的設(shè)計(jì)。如此解釋，那些最終消費(fèi)者看不到但具有獨(dú)立交易價(jià)值的中間產(chǎn)品的“外觀”就難以受到保護(hù)，比如打火機(jī)底座上的密封圈。同時(shí)，某些雖然從外部通過視覺能夠看到的透明的內(nèi)部形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合，就難以受到保護(hù)。顯然，這種解釋不符合
22、立法者鼓勵人們作出各種具有美感的產(chǎn)品新設(shè)計(jì)的立法意圖，因而需要對專利法第2條規(guī)定的“外觀”作出適當(dāng)擴(kuò)大解釋，從而將某些能夠吸引中間層次需要者的產(chǎn)品外設(shè)設(shè)計(jì)和實(shí)際上能夠吸引最終消費(fèi)者的產(chǎn)品“透明內(nèi)部設(shè)計(jì)”納入外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。而無需通過侵害銷售權(quán)來進(jìn)行牽強(qiáng)附會的解釋。,,（二）限縮解釋。是指法律條文所使用的字、詞、句文義過于寬泛，難以實(shí)現(xiàn)立法者真實(shí)的立法意圖時(shí)，通過限縮字、詞、句的文義而進(jìn)行的解釋。比如，我國專利法第5條第1款規(guī)定，對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。由于“法律”從最寬泛意義上理解，范圍非常廣泛，包括憲法、基本法律、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、
23、地方性法律和規(guī)范，以及國際法，如果不加以限制的話，很可能使許多的發(fā)明創(chuàng)造得不到專利法的保護(hù)，從而極大損害發(fā)明創(chuàng)造者創(chuàng)新的激勵，違背專利法第1條規(guī)定的立法目的。如此，就必須對這里的“法律”進(jìn)行限縮，將其理解為狹義上的法律，即全國人大及其常委會根據(jù)立法程序制定和頒布的法律，而不包括其他各種層次意義上的法律。,,（三）反對解釋。是指將法律條文從邏輯上反過來進(jìn)行的解釋。比如，我國專利法第5條第2款規(guī)定，對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。反過來，不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，則可以授予專利權(quán)。,
24、,（四）類推解釋。是指在相應(yīng)的案件缺乏具體而明確的法律規(guī)范時(shí)，通過適用處理類似案件的法律規(guī)范而來處理本案所進(jìn)行的解釋。比如，關(guān)于著作權(quán)間接侵害是否可以適用差止請求的規(guī)定日本的大阪地裁有過此種做法。,,（五）利用一般條款和基本原則進(jìn)行的解釋。是指在相應(yīng)的案件缺乏具體而明確的法律規(guī)范時(shí)，通過利用法律規(guī)定的一般性條款和基本原則處理案件時(shí)所做出的解釋。一般條款和基本原則包括特別法中的一般條款、基本原則和一般法中的一般條款、基本原則。由于知識產(chǎn)權(quán)特別法的立法特征，知識產(chǎn)權(quán)特別法中一般不存在一般條款和基本原則的規(guī)定，因而這里的一般條款和基本原則更多地指和專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)特別法相對應(yīng)的一般
25、法，即反不正當(dāng)競爭法和民法中的一般條款和基本原則。反不正當(dāng)競爭法的一般條款和基本原則主要體現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭法第2條的規(guī)定當(dāng)中。民法中的基本原則主要體現(xiàn)在民法通則第3條到第7條的規(guī)定當(dāng)中，一般條款主要體現(xiàn)在民法通則第四章、第五章、第六章的有關(guān)規(guī)定當(dāng)中。,六、法律漏洞補(bǔ)充方法,當(dāng)窮盡上述所有解釋方法和技巧，無法找到處理相關(guān)案件的法律依據(jù)時(shí)，說明現(xiàn)行法存在法律漏洞。法律漏洞通常表現(xiàn)為法律規(guī)范的缺位和法律規(guī)范之間的相互矛盾。造成法律漏洞的根本原因在于社會生活的紛繁復(fù)雜性、流變性和立法者理性認(rèn)識能力的有限性。 出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，借助擴(kuò)大解釋、限縮解釋、反對解釋、類推解釋、一般條款和基本原則的解釋等技巧，
26、通過綜合應(yīng)用文義解釋、邏輯解釋、目的解釋、比較解釋、歷史解釋等方法，法律漏洞一般都能夠得到克服。萬一出現(xiàn)了無法克服的情況，除了通過立法程序適時(shí)修改現(xiàn)行法以外，則可由法官自己的經(jīng)驗(yàn)、法律知識以及相關(guān)學(xué)說，綜合把握案件的性質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等因素，在利益考量的基礎(chǔ)上就相關(guān)案件作出判決。 但是，由于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種制約他人自由的特權(quán)，因此法院在進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時(shí)應(yīng)該持謹(jǐn)慎態(tài)度，特別是能否支持權(quán)利人的停止侵害請求，需要 多方面考慮。,七、法律解釋在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中的具體應(yīng)用,例子一：某市A網(wǎng)站為了提高點(diǎn)擊率，增加影響，耗資5000萬元派員工20人花費(fèi)1年時(shí)間，搜集了整個(gè)該市所有餐館的
27、相關(guān)信息，并按照餐館名稱、地點(diǎn)、菜名、菜價(jià)、訂餐電話、乘車路線的順序進(jìn)行了編排和整理，然后掛在了自己的網(wǎng)頁上供所有用戶免費(fèi)點(diǎn)擊。由于數(shù)據(jù)齊全，很快受到了網(wǎng)民的極大歡迎。由此吸引了很多公司在其網(wǎng)站上做廣告宣傳，A公司依此賺取了大量利潤。某市B網(wǎng)站未經(jīng)A網(wǎng)站許可，直接復(fù)制了A網(wǎng)站收集的某市餐館信息中三個(gè)區(qū)的信息，并掛在了自己的網(wǎng)頁上供所有用戶免費(fèi)點(diǎn)擊。B網(wǎng)站掛出了三個(gè)區(qū)的餐館信息后3個(gè)月，A網(wǎng)站的點(diǎn)擊用戶每月平均下降了20%個(gè)點(diǎn)。A網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)B網(wǎng)站的行為后，以侵害著作權(quán)為由將其告上了法院。,,但是，一審法院和二審法院都駁回了其訴訟請求。駁回的理由是，雖然A網(wǎng)站花費(fèi)巨大代價(jià)收集、整理了餐館數(shù)據(jù)庫，但這
28、并不能構(gòu)成其餐館數(shù)據(jù)庫享有著作權(quán)的理由。按照我國第14條規(guī)定，匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，只有在對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，才能成為匯編作品，受到其著作權(quán)法的保護(hù)。A網(wǎng)站的餐館數(shù)據(jù)庫只是按照餐館名稱、地點(diǎn)、菜名、菜價(jià)、訂餐電話、乘車路線的順序進(jìn)行了編排和整理，這種編排和整理是任何人都能夠想到的，因此缺乏最起碼的獨(dú)創(chuàng)性，即個(gè)性化的表現(xiàn)，不是著作權(quán)法意義上的作品，不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。如果這樣毫無個(gè)性的編排和整理也能夠享有排他的著作權(quán)，必將使公有領(lǐng)域中的信息被大量私有財(cái)產(chǎn)化，從而損害公共利益。法院同時(shí)指出，原告要想保護(hù)自己花費(fèi)巨大成本制作的數(shù)據(jù)庫這種勞動成
29、果，應(yīng)當(dāng)尋求其他法律而不是著作權(quán)法的保護(hù)。,,這個(gè)案件中，法院利用了文義解釋、目的解釋等方法，就作品受保護(hù)的本質(zhì)要件即獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行了解釋。按照法院的解釋，著作權(quán)法所稱作品的獨(dú)創(chuàng)性，不僅應(yīng)當(dāng)是自己勞動的成果，而且必須是體現(xiàn)了其個(gè)性的勞動成果。應(yīng)當(dāng)說，法院的解釋和依此作出的判決是完全正確的。更加重要的是，法院雖然否定了原告數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)性格，但并沒有否認(rèn)原告數(shù)據(jù)庫的其他可受法律保護(hù)性。,,雖然法院沒有明確說明原告的數(shù)據(jù)庫究竟應(yīng)當(dāng)受哪種法律保護(hù)，但是根據(jù)邏輯解釋方法，很明顯的一個(gè)事實(shí)是，雖然原告的數(shù)據(jù)庫由于在內(nèi)容的選擇或者編排方面沒有表現(xiàn)出個(gè)性化的特點(diǎn)，但由于其付出了巨大投資，市場上也需要這種產(chǎn)品，原
30、告也通過廣告方式賺取了收益，所以其數(shù)據(jù)庫應(yīng)當(dāng)作為一般性利益受到法律的保護(hù)。被告未經(jīng)允許，直接復(fù)制并加以使用的行為，很明顯節(jié)省了自己的投資。如果法律放任這種行為，只會造成兩種結(jié)果：一種結(jié)果是不會再有人投資生產(chǎn)這種知識，因而損害公共利益；另一種結(jié)果是造成數(shù)據(jù)庫制作者通過技術(shù)手段嚴(yán)格控制自己的產(chǎn)品，妨礙信息的自由流通，同樣會損害公共利益。為此，必須對被告的行為加以制止，以保證對原告投資有益于社會的知識的最低限度的激勵。那么究竟通過什么法律保護(hù)原告的利益并打擊被告的行為呢？由于原被告具有競爭關(guān)系，被告的行為違背了誠實(shí)信用的原則，具有不正當(dāng)性，因此原告可以利用反不正當(dāng)競爭法作為訴訟依據(jù)。同時(shí)，由于數(shù)據(jù)庫
31、屬于原告的合法利益，因此原告也可以利用民法通則第5條的規(guī)定（公民、法人的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何個(gè)人和組織不得侵害）作為訴訟的依據(jù)。,,例子二：商標(biāo)法第五十二條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的。 許多學(xué)者對此條提出了強(qiáng)烈批判，認(rèn)為沒有規(guī)定客觀上可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的要件，因而使注冊商標(biāo)權(quán)完全物權(quán)化了。對比日本商標(biāo)法第三十七條第一項(xiàng)的規(guī)定和我國商標(biāo)法的規(guī)定完全相同： 下列行為，視為侵害商標(biāo)權(quán)或者專用使用權(quán)的行為： （一）在指定商品或者指定服務(wù)上使用和注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)的行為，或者在與指定商品或者
32、指定服務(wù)類似的商品或者服務(wù)上使用注冊商標(biāo)或者與其近似的商標(biāo)的行為。 但日本學(xué)者并沒有對此大加批伐，而是通過將可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆解釋為判斷商標(biāo)、商品是否相同或者近似的要件從而克服了我國學(xué)者所批判的立法缺陷。日本學(xué)者如此解釋的好處在于： 簡化了商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的要件（未經(jīng)同意、作為商標(biāo)使用、相同或者近似） 避免了無謂的爭論（商標(biāo)相同或者近似通過是否可能引起混淆進(jìn)行判斷，從而避免了我國常常爭論的商標(biāo)相同或者近似是否必然引起混淆的爭論）,,案例一：原告擁有指定使用商品為第四類化妝品和其他商品、采用楷書橫寫的“大森林”注冊商標(biāo)（許可通常使用權(quán)人使用該商標(biāo)銷售生發(fā)劑），被告使用行書橫寫的“大林森”銷售生發(fā)劑和洗
33、發(fā)劑，東京高裁認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)不近似，日本最高裁認(rèn)為考慮使用在生發(fā)劑上的具體交易情況，容易引起混淆，發(fā)回重審。 案例二：原告“小僧”注冊商標(biāo)與被告“小僧壽”。日本最高裁考慮被告商標(biāo)的著名性，認(rèn)為使用在相同或者近似商品上不會導(dǎo)致商品出所混淆，因此不屬于近似商標(biāo)。,,我國最高法院的司法解釋其實(shí)也早就采用了這個(gè)解釋思路。 最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第一條下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；（二）復(fù)制、摹仿、翻譯他
34、人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的；（三）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。 第二條依據(jù)商標(biāo)法第十三條第一款的規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任。,,第九條商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與
35、原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。 第十一條商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。,,。 Thank you very much.,
方法論問題知識產(chǎn)權(quán)立法論和解釋論
