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1、第二章 法的本質(zhì)和特征,教學(xué)目的：了解“法”、“法律”的詞義及常見用法，深入理解法的本質(zhì)和基本特征。 教學(xué)重點：法的本質(zhì)和基本特征。 教學(xué)時數(shù)：4 學(xué)時。,一、法和法律的詞義,（一）中國古代“法”字的原始意義 （二）中國古代“律”之語源 （三）西方語言中“法”與“法律”的二元化 （四）當(dāng)代中國“法”和“法律”的區(qū)別 教材主張，將“法”視為類（屬）概念，即用“法”這一概念來指稱自然法、民間法（包括習(xí)慣法、宗教法）、國家法（包括成文法和判例法）、超國家法、世界法等等的集合；而將“法律”視為種概念，即用“法律”來特指國家法，尤其是國家成文法。,二、關(guān)于“法的本質(zhì)”的幾種代表性觀點,（一）歷史上對“法
2、的本質(zhì)”的解答 意志說。包括神的意志說、君主意志說、人民意志說、統(tǒng)治階級意志說、主權(quán)者意志說。 理性說。包括神的理性說、人的理性說。如古羅馬思想家西塞羅認(rèn)為法律乃是自然中固有的最高理性。 倫理價值說。即把法視為倫理價值的載體或化身，如古希臘思想家亞里士多德認(rèn)為法就是正義；而美國總統(tǒng)林肯認(rèn)為“法是顯露的道德，道德是隱藏的法”。源遠(yuǎn)流長的自然法學(xué)派更是認(rèn)為，法律是倫理的一部分，自然法乃是籠罩全人類甚至整個宇宙的一系列平等、正義原則。 命令說。法國的博丹、英國的霍布斯和奧斯丁等人認(rèn)為法是君主或主權(quán)者的命令。 工具說。如我國古代許多思想家把法視為“定分止?fàn)帯钡墓ぞ?，管仲和葛洪等人則把法視為驅(qū)人向善的工
3、具。,（二）當(dāng)代中國學(xué)者的看法,長期以來，我國法學(xué)界一直認(rèn)為，法是由社會物質(zhì)生活條件決定的、上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志。（意志是追求某一目的的實現(xiàn)而產(chǎn)生的心理狀態(tài)） 隨著社會的發(fā)展以及學(xué)術(shù)研究與思考的深入，上述傳統(tǒng)法本質(zhì)觀的局限性也日益明顯。 于是，有的學(xué)者提出法律是理性與意志的復(fù)合體；有的學(xué)者認(rèn)為“法是理與力的結(jié)合”；有的則認(rèn)為“法是理性的對話”；也有的學(xué)者認(rèn)為法律是一個安排秩序的分類體系；還有的學(xué)者認(rèn)為法律是一種激勵機(jī)制。 上述種種觀點，都接觸到了法律的某些面相，在一定程度上有其合理性，但并沒有抓住問題的關(guān)鍵或核心。,三、法的本質(zhì)新解,法的本質(zhì)在于法是基于社會力量對比狀況和客觀規(guī)律的權(quán)
4、威性價值準(zhǔn)則。 （一）法是社會分化和社會力量對比與消長的產(chǎn)物 1. 解讀社會力量 社會力量乃是人們基于不同的自然狀況和社會利益追求而凝聚成的不同的社會群體、集團(tuán)、階層與階級、種族與民族、國家與國家集團(tuán)等。 需要特別指出的是：其一，國家權(quán)力是一種特殊的社會力量；其二，國際社會是一種放大了的社會力量；其三，利益是凝聚社會力量的吸鐵石，又是引發(fā)社會力量分化與沖突的金蘋果。 法首先是社會內(nèi)部分化的產(chǎn)物 。 法的創(chuàng)制和變革是各派社會力量對比與消長的結(jié)果。,（二）法是人類社會生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化,“如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一個時期，那末，它就會作為習(xí)慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化?！?
5、馬克思：資本論 “在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個共同規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)公共權(quán)力，即國家。” 恩格斯：論住宅問題 法是人類社會生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化。這不僅體現(xiàn)在民事和商事等領(lǐng)域，而且也體現(xiàn)在政治生活、文化生活及其他領(lǐng)域。 “法是人類社會生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化”這一命題，揭示了法的合規(guī)律性及社會一致性（社會共識）。,（三）法是一種權(quán)威性價值準(zhǔn)則,1. 作為一種價值準(zhǔn)則的法 法的一個重要功能，就是以社會組織或國家的
6、名義，認(rèn)同和推行一定的價值，使其作為一定社會或一定時期的主流價值或權(quán)威價值。 任何一個社會個體，任何一個社會群體，任何一個社會階層，在具體問題上的看法可以有異，但在一些基本的問題上必須有明確的底線和準(zhǔn)則；社會生活豐富多彩，每個人可以選擇自己的生活方式，但大是大非方面必須有正確的態(tài)度或形成相對一致的共識。這就是作為價值準(zhǔn)則的法的基本前提和目的所在。,2. 法作為價值準(zhǔn)則的權(quán)威性,在一般意義上，權(quán)威是指使人信從的力量和威望；也指在某種范圍內(nèi)最有地位的人或事物。權(quán)威不等同于權(quán)力，它建立在權(quán)力合法性的基礎(chǔ)之上。權(quán)力來自法則，權(quán)威出自民心。權(quán)力只有獲得相關(guān)的認(rèn)可、遵從與擁護(hù)時才能真正成為權(quán)威。這就意味著
7、權(quán)威的合法性不能僅僅從規(guī)范意義上的法來理解。 法所確認(rèn)和保障的價值準(zhǔn)則一般都是權(quán)威性的，一旦作出便不能輕易更改，法的接受者雖有異議和不滿，也無權(quán)作出變更和修正。這是因為法一方面是人類社會生產(chǎn)方式和生活方式的規(guī)則化，體現(xiàn)了法的合規(guī)律性以及社會一致性；另一方面，法又是社會內(nèi)部分化的產(chǎn)物，具有合意志性，以及基于社會對立基礎(chǔ)上的社會強(qiáng)制性。,四、法的基本特征,（一）法是調(diào)整社會行為的規(guī)范 其一，法直接調(diào)整人的行為，而不過問行為主體的身份或地位。 其二，法（特別是現(xiàn)代法律）只調(diào)整人的行為，而不直接調(diào)整人的內(nèi)在思想。 其三，法只調(diào)整人的社會行為，而不過問純粹個人的行為。 其四，法是對社會行為的一般性調(diào)整。
8、 其五，法在實施中的一般性適用。,（二）法具有制度化的強(qiáng)制性,任何社會規(guī)范都有程度不同的強(qiáng)制性，但法的強(qiáng)制性是高度組織化、制度化的。 法的強(qiáng)制力量有一個發(fā)展演變的過程。 首先，在原始習(xí)慣法產(chǎn)生的初期（有學(xué)者認(rèn)為原始習(xí)慣法產(chǎn)生于血緣家族之后的母系氏族公社時期），主要靠社會輿論、氏族首領(lǐng)的威望、氏族權(quán)力機(jī)構(gòu)的懲戒等社會強(qiáng)制力來保障習(xí)慣法的實施。 其次，在氏族社會末期，法庭和訴訟已經(jīng)成為保證原始習(xí)慣法實施的手段。 再次，隨著國家的產(chǎn)生，習(xí)慣法逐漸向成文法過渡，國家強(qiáng)制力（指國家的軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等有組織的國家暴力）也逐漸成為保障法律施行的主要工具。 此外，“階級對抗社會的法能夠代表全體居民的利
9、益越少，法律形式依賴于國家強(qiáng)制力就越多。”,（三）法具有嚴(yán)格的程序性,程序是指人們?yōu)橥瓿赡稠椚蝿?wù)或達(dá)到某個目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的行為的方式和步驟。法律程序則是指人們實施法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。 程序是法律的生命形式，是實現(xiàn)實體權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)的合法方式或必要條件，更是現(xiàn)代法治的基石。,（四）法具有切實的可訴性,“法的可訴性” 指的是法（尤其是法律，即成文法）作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用的可能性。 這是法與生俱來的一個基本特性，也是法區(qū)別于非法的一個重要方面。法的可訴性意味著： 首先，在立法時就應(yīng)注意不僅要在法律規(guī)范中制定明確的行為模式和相應(yīng)的法律后果（獎勵或懲罰），而且要制定產(chǎn)生糾紛后的解決途徑和規(guī)定訴訟主體。 其次，法的可訴性要求建立解決糾紛的機(jī)構(gòu)、解決糾紛的程序和有效的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。否則糾紛當(dāng)事人或告狀無門、或無程序可尋，立法上規(guī)定了的權(quán)利也如同虛設(shè)。,五、法的定義,法是基于社會力量對比狀況和客觀規(guī)律、以國家或社會名義出現(xiàn)的權(quán)威性價值準(zhǔn)則和強(qiáng)制性、程序性、可訴性社會行為規(guī)范。,
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