股權(quán)代持的法律風險及其防范措施

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股權(quán)代持的法律風險及其防范措施 　　目前，股權(quán)代持已成為大家熟知的一種直接持有股權(quán)的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當?shù)某鲑Y安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題，而且隨著社會信用體系的建立與完善，還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。另一方面，這種原發(fā)于公司制的代持方式，正越來越多地出現(xiàn)在合伙企業(yè)中，尤其表現(xiàn)為合伙制基金的合伙份額代持。在此，筆者對股權(quán)代持的法律風險加以簡要分析并提出防范措施，希望以此對合伙份額代持問題起到一定的提示作用。 　　一、我國現(xiàn)行法律體系中關于股權(quán)代持的主要規(guī)定 　　(一)司法解釋 　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權(quán)代持的有關條款如下： 　　第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。 　　前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。 　　實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。 　　第二十六條名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。 　　名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。 　　第二十七條公司債權(quán)人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。 　　名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院應予支持? 　　(二)相關法律 　　《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 　　《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱“物權(quán)法”)第一百零六條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 　　受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。 　　當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。 　　二、股權(quán)代持可能存在的主要法律風險 　　股權(quán)代持的法律風險主要來源于其實際出資人(即“隱名股東”)與工商登記的股東(即“代持股人”或“顯名股東”)的不一致。隱名股東雖然向公司實際履行了出資義務，但股權(quán)卻未登記在其名下，其在法律上不能當然地被認定為公司股東。隱名股東可能面臨的法律風險主要包括以下幾類： 　　(一)股權(quán)代持協(xié)議的法律效力被否定的風險 　　可以說《公司法司法解釋(三)》)在原則上認可了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但認為股權(quán)代持協(xié)議當然有效則是一種誤解，因其第二十五條第一款中明確規(guī)定“……如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效?！币簿褪钦f，如存在合同法第五十二條規(guī)定的情形，股權(quán)代持協(xié)議將被依法認定為無效。 　　此外需引起注意的是，本條僅僅明確了股權(quán)代持協(xié)議的合法地位，但并未明確實際投資人的合法股東地位；明確了依照股權(quán)代持協(xié)議保護實際投資人的投資權(quán)益，但對于實際投資人能否享有股東權(quán)益問題，仍然規(guī)定要嚴格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行。 　　實踐中，股權(quán)代持協(xié)議違反合同法第五十二條的規(guī)定的情形還有：公務人員違反《中華人民共和國公務員法》等有關規(guī)定，以股權(quán)代持的形式經(jīng)商的；外商為規(guī)避外資準入政策，通過與境內(nèi)企業(yè)或個人簽訂股權(quán)代持協(xié)議，以隱名股東身份投資于外商投資企業(yè)法律和政策禁止或限制外商進入的行業(yè)的；隱名股東規(guī)避我國法律的禁止性規(guī)定，以顯名股東名義對目標公司進行投資的。 　　(二)顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益的風險 　　在一般的股權(quán)代持關系中，實際出資人隱于幕后，名義股東則接受隱名股東委托，在臺前代為行使股東權(quán)利。面對各種誘惑，顯名股東很可能違反股權(quán)代持協(xié)議之約定，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：名義股東不向隱名股東轉(zhuǎn)交投資收益；名義股東濫用股東權(quán)利(重大決策事項未經(jīng)協(xié)商)；顯名股東擅自處置股權(quán)(轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押)，等等。 　　(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權(quán)益的風險 　　雖然《公司法司法解釋(三)》第二十五條原則上肯定了股權(quán)代持協(xié)議的法律效力，但投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。 　　隱名股東如果想從幕后走到臺前，成為法律認可的股東，光憑一紙代持協(xié)議是不夠的。根據(jù)司法解釋，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記。之后，隱名股東才能夠成為顯名股東并向公司主張股東權(quán)利。 　　(四)顯名股東的債權(quán)人針對顯名股東股權(quán)強制執(zhí)行的風險 　　在股份代持結(jié)構(gòu)之下，股份登記在顯名股東名下，其在法律上將被視為顯名股東的財產(chǎn)。如果有第三人(主要是顯名股東的債權(quán)人)獲得針對顯名股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。在這種情形下，隱名股東能否以其系實際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行請求(提出執(zhí)行異議)在法律上沒有明確規(guī)定，因而存在極大的法律風險。 　　三、股權(quán)代持法律風險的防范 　　鑒于股權(quán)代持可能存在上述法律風險，筆者建議擬采用股權(quán)代持結(jié)構(gòu)的商業(yè)主體在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時應當有針對性地采取措施，防范可能產(chǎn)生的風險。 　　(一)股權(quán)代持協(xié)議效力風險的防范措施 　　可能影響股權(quán)代持協(xié)議法律效力的主要是合同法第五十二條第(三)項中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。 　　股權(quán)代持協(xié)議的主要目的是通過該協(xié)議實現(xiàn)隱名股東的投資目的。法律或行政法規(guī)可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資于特定行業(yè)。如果隱名股東屬于被禁止或限制實施投資行為的人，或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)禁止或限制投資的特定行業(yè)，則股權(quán)代持協(xié)議可能被認定為具有非法目的。此時，盡管股權(quán)代持協(xié)議本身并不為法律或行政法規(guī)所禁止，但卻可能因為其目的的非法性而被認定為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，從而被認定為無效法律行為。 　　在股權(quán)代持協(xié)議架構(gòu)之下，前述法律風險無法得到有效規(guī)避。因此，投資者需要采用其他可能的形式規(guī)避前述風險。筆者認為，可以考慮采用下述交易結(jié)構(gòu)規(guī)避前述風險：投資者A將其投資資金借貸給B，由B投資于A擬投資的公司C，形成B對C的股權(quán)。之后，A和B簽署債務清償協(xié)議，約定以B對C的股權(quán)未來所產(chǎn)生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應報酬后，全部支付給A，以清償B對A的債務。為保障B的債務的履行，B可以委托A行使股權(quán)并將其對C持有的部分質(zhì)押給A并履行必要的股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)。 　　(二)顯名股東惡意侵害隱名股東權(quán)益風險的防范 　　此類風險來源于顯名股東，因此其防范應著眼于顯名股東。具體防范措施包括： 　　1. 明確股東權(quán)利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權(quán)利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權(quán)利行使方式，比如行使表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權(quán)利等。必要時，甚至可以要求顯名股東將某些股東權(quán)利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人，并提前出具行使股東權(quán)利的必要手續(xù)。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權(quán)。 　　2. 排除顯名股東的財產(chǎn)權(quán)。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)，侵害隱名股東的財產(chǎn)權(quán)益。當顯名股東出現(xiàn)意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權(quán)不是他的個人財產(chǎn)，因而也就不能作為遺產(chǎn)或共同財產(chǎn)進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產(chǎn)所有權(quán)。 　　3. 簽訂股權(quán)代持協(xié)議時約定高額違約責任并予以公證。由于顯名股東在法律上被認為是標的公司的股東，如果其蓄意實施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此，最好在簽署股權(quán)代持協(xié)議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任。約定嚴格的違約責任，會對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權(quán)代持協(xié)議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性。 　　(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權(quán)益的風險的防范 　　依據(jù)《公司法司法解釋(三)》第二十五條的規(guī)定，隱名股東盡管享有投資權(quán)益，但是投資權(quán)益并不等同于股東權(quán)益，投資權(quán)益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。 　　為防范此類風險的產(chǎn)生，隱名股東應當將股權(quán)代持協(xié)議向公司和其他股東予以披露，并爭取要求其他股東(須過半數(shù))提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權(quán)的聲明，并放棄優(yōu)先購買權(quán)。 　　(四)顯名股東債權(quán)人針對代持股權(quán)強制執(zhí)行的風險 　　在法律上，顯名股東是被代持的股權(quán)的權(quán)利人，代持股份被視為顯名股東的財產(chǎn)。如果法院判決顯名股東對第三人承擔履行債務的義務，而顯名股東又無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。 　　對此，筆者建議可以考慮采取下列措施防范代持股份被強制執(zhí)行的風險：通過信托的方式實現(xiàn)股份代持；在股份代持協(xié)議中明確排除顯名股東針對股份享有的財產(chǎn)權(quán)利；要求受托人將其名義上持有的代持股份以委托人為質(zhì)權(quán)人設定質(zhì)權(quán)，質(zhì)押給委托人。