計算機證據(jù)

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1、計算機證據(jù)也稱為電子證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容 來證明案件事實的電磁記錄物。隨著計算機技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，計算機證據(jù)將廣泛應(yīng)用于刑 事、民事和行政訴訟領(lǐng)域，認真研究計算機證據(jù)的特點和規(guī)律，已成為當(dāng)務(wù)之急。 一、 計算機證據(jù)的特點 與傳統(tǒng)的證據(jù)相比，計算機證據(jù)有以下突出的特點： （一）雙重性。即計算機證據(jù)同時具有較高的精密性和脆弱性。計算機證據(jù)以技術(shù)為依 托，很少受主觀因素的影響，能夠避免其他證據(jù)的一些弊端，如證言的誤傳、書證的誤記等， 相對來說比較準確；另一方面，由于計算機信息是用二進制數(shù)據(jù)表示的，以數(shù)字信號的方式 存在，而數(shù)字信號是非連續(xù)性的，如果有人故意

2、或因為差錯對計算機證據(jù)進行截收、監(jiān)聽、 竊聽、刪節(jié)、剪接，從技術(shù)上講難以查清。而且計算機操作人員的差錯或供電系統(tǒng)、通信網(wǎng) 絡(luò)的故障等環(huán)境和技術(shù)方面的原因都會使計算機證據(jù)無法反映真實的情況。此外，計算機證 據(jù)均以電磁濃縮的形式儲存，使得變更、毀滅計算機證據(jù)極為方便，且不易察覺。在日益普 及的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)據(jù)的通信傳輸又為遠程操縱計算機，破壞、修改計算機證據(jù)提供了更便 利的條件。 （二）多媒性。計算機證據(jù)在計算機屏幕上的表現(xiàn)形式是多樣的，尤其是多媒體技術(shù)的 出現(xiàn)，更使計算機證據(jù)綜合了文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息，這種 以多媒體形式存在的計算機證據(jù)幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)證據(jù)類型。

3、 （三）隱蔽性。計算機證據(jù)在存儲、處理的過程中，必須用特定的二進制編碼表示，一 切信息都由這些不可見的無形的編碼來傳遞。因此計算機證據(jù)具有較強的隱蔽性，計算機證 據(jù)與特定主體之間的關(guān)系按照常規(guī)手段難以確定。 此外，計算機證據(jù)還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、容量大、傳送和運輸方便、 可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、便于操作等特點。 二、計算機證據(jù)的采納 計算機證據(jù)的脆弱性使得其真實性和安全性受到威脅，在訴訟或仲裁中能否被采納為證 據(jù)就成為證據(jù)法的難題。 我國民事訴訟法第六十三條規(guī)定了七種法定的可采納的證據(jù)，一般認為計算機證據(jù)可歸 入其中的“視聽資料”類?？梢?，我國法律在證據(jù)采納方面的規(guī)定不

4、構(gòu)成采納計算機證據(jù)的障 礙。但是，在具體操作中還須注意，民事訴訟法第六十八條規(guī)定在提交原件確有困難時，可 以提交復(fù)制品或副本。如果把“原件”這一概念界定為信息首次固定于其上的媒介物，則任何 計算機證據(jù)“原件”都無從談起。因為接收到的電子信息是計算機系統(tǒng)重新顯示或復(fù)制出來 的，只能是原件的副本，至少不是傳統(tǒng)意義上的有形“原件”。對于計算機證據(jù)中的原件和復(fù) 制件、副本的區(qū)別及其證據(jù)效力，需在今后的立法或司法解釋中予以明確。 可以借鑒的是，國際組織曾進行了大量的調(diào)查研究，提出了較好解決辦法和建議。如聯(lián) 合國貿(mào)法會于1996年通過的《電子商務(wù)示范法》第八條規(guī)定：只要a）有辦法可靠地保證 自信息首次以

5、其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時起，該信息保持了完 整性；（b）如要求信息展現(xiàn)，可將該信息展示給觀看信息的人，就符合原件的規(guī)定。 三、計算機證據(jù)的證明力 證明力是指證據(jù)對查明案件事實所具有的效力。根據(jù)我國的證據(jù)理論，證據(jù)的證明力決 定于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系。一般地說，直接來源于案件事實、與案件事實存在著 直接的內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù)，其證明力較大；反之，其證明力就較小。也就是說，證據(jù)的證明力 取決于該證據(jù)是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)、是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。 有人認為，由于計算機證據(jù)容易被偽造、篡改，而且被偽造、篡改后不留痕跡，再加上 計算機證據(jù)由于人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件

6、的影響容易出錯，加之民事訴訟理論界通常將 計算機證據(jù)歸入“視聽資料”類證據(jù)，而根據(jù)我國民事訴訟法第六十九條規(guī)定，視聽資料除了 應(yīng)當(dāng)由法院審查核實以外，還必須有其他證據(jù)相互印證，不能單獨直接地證明待證事實，所 以計算機證據(jù)是一種間接證據(jù)。 筆者認為，將計算機證據(jù)視為“視聽資料”并歸為間接證據(jù)值得商榷。首先，把計算機證 據(jù)列入“視聽資料”僅是一種學(xué)理解釋，其理由在于計算機證據(jù)與視聽資料中的錄音錄像均需 借助于一定的技術(shù)設(shè)備才能顯示出來。但是，實際上錄音、錄像等視聽資料與計算機證據(jù)在 技術(shù)上有著本質(zhì)的區(qū)別。前者是對聲音、圖像的記載，記錄的是模擬信號；后者是用二進位 數(shù)據(jù)表示的數(shù)字信號，可以記錄包括

7、錄音、錄像在內(nèi)的多種內(nèi)容。模擬信號之間的任何變化， 在理論上說都是可以再現(xiàn)的，但數(shù)字信號根本不具有這種特性?？梢姡S著計算機技術(shù)的發(fā) 展，繼續(xù)將兩種本質(zhì)不同的證據(jù)歸納在一種證據(jù)類型下顯然不妥；其次，隨著多媒體技術(shù)的 發(fā)展，計算機證據(jù)的外在形式越來越豐富，基本上可以涵蓋所有傳統(tǒng)證據(jù)類型，需要統(tǒng)一的 收集、審查、判斷的標準。第三，在電子商務(wù)中，傳統(tǒng)的合同、票據(jù)等均保存在計算機存儲 系統(tǒng)中，如因此而發(fā)生糾紛，所有的證據(jù)均為計算機證據(jù)即間接證據(jù)，則常常可能導(dǎo)致當(dāng)事 人因證據(jù)不足而得到不利后果的情況，不利于促進新技術(shù)、新經(jīng)濟的發(fā)展。 基于以上考慮，筆者認為將計算機證據(jù)劃入書證更符合計算機證據(jù)的特點和國

8、際規(guī)范。 首先，書證是指以文字、符號、圖畫等內(nèi)容證明案件事實的證據(jù)，其特征在于以其內(nèi)容證明 案件事實。計算機證據(jù)雖然有多種外在表現(xiàn)形式，但都無一例外地以其內(nèi)容證明案件事實， 符合書證的特征。其次，我國合同法已經(jīng)將傳統(tǒng)的書面合同形式擴大到數(shù)據(jù)電文形式，不管 合同采用什么載體，只要可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，即視為符合法律對“書面”的要求。第三， 1982 年的歐洲理事會的《電子處理資金劃撥》秘書長報告和 1982 年英國 A.Kelman 和 R.Sizer 的《計算機在法庭上的地位》中，就已經(jīng)提出計算機記錄相當(dāng)于書面文件作為證據(jù)的看法。 這些規(guī)定，符合國際貿(mào)易委員會建議采用的“同等功能法（func

9、tional-equivalent） ”。因此， 計算機證據(jù)應(yīng)屬于原始證據(jù)和直接證據(jù)，具有獨立證明案件事實的證據(jù)效力。 四、計算機證據(jù)的審查判斷 計算機證據(jù)雙重性使得運用計算機證據(jù)定案時更應(yīng)加強審查判斷，才能保證及時準確地 查明案件的真實情況。對作為證據(jù)的電子文件，其內(nèi)容是否被計算機網(wǎng)絡(luò)入侵者或由用戶自 己篡改、偽造過的審查，將是對計算機證據(jù)進行審核的最主要工作。主要包括以下幾點： （一） 計算機證據(jù)的主體認定。計算機證據(jù)的主體只能是具體的自然人所為，與傳統(tǒng)的 法人行為要有蓋章不同。認定時可參照以下原則：1、根據(jù)合同法第三十三條規(guī)定采用數(shù)據(jù) 電文等形式訂立合同在合同成立之前簽訂確認書的，

10、根據(jù)確認書確定主體。 2、計算機證據(jù) 中署名單位的，應(yīng)認定為單位。 3、計算機證據(jù)中雖署名為具體的業(yè)務(wù)員名字或單位與業(yè)務(wù) 員合署，但從計算機證據(jù)正文中的內(nèi)容來看是單位業(yè)務(wù)的，也應(yīng)認定為單位。 4、如果從計 算機證據(jù)內(nèi)容中能夠明顯看出是某項商務(wù)的延續(xù)，也應(yīng)認定為是單位行為。 5、根據(jù)電子簽 名、密碼、交易記錄、計算機特有信息等相關(guān)內(nèi)容識別主體。 6、通過回郵郵箱，或在郵件 初發(fā)服務(wù)器上查得歷史記錄，或通過特殊手段根據(jù)隨機ID等查證主體。 （二） 審查計算機證據(jù)的真實性。查明計算機證據(jù)的來源、形成的時間、地點、制作過 程及設(shè)備情況，有無偽造和刪改的可能等。 1、一般來說，由第三方（如中間商或網(wǎng)絡(luò)

11、服務(wù) 商）來儲存記錄或轉(zhuǎn)存的計算機證據(jù)具有中立性，在訴訟中的證據(jù)效力高于來源于當(dāng)事人雙 方的舉證。 2、有關(guān)事實和行為發(fā)生時留下計算機證據(jù)的效力較以后專為訴訟的目的而形成 的計算機證據(jù)更為真實。 3、對于自相矛盾、內(nèi)容前后不一致或不符合情理的計算機證據(jù)， 應(yīng)謹慎對待，不可輕信。對不能排除合理懷疑的計算機證據(jù)，不得采信。4、在審判實際中， 對計算機證據(jù)所基于的平臺、應(yīng)用軟件、傳輸技術(shù)等特征要給予特別關(guān)注，這些特征將對計 算機證據(jù)的認定產(chǎn)生直接的決定性作用。因此，法律界應(yīng)跟蹤技術(shù)的最新發(fā)展，不斷調(diào)整相 應(yīng)對策。 （三） 審查計算機證據(jù)的合法性。包括審查收集手段是否合法和形式要件是否合法兩部 分。

12、違反法定程序收集的證據(jù)，其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此，在審查 判斷計算機證據(jù)時，要了解證據(jù)是以什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程 序和要求，是否符合法律規(guī)定的形式要件，這樣有利于判明證據(jù)的真?zhèn)纬潭群托ЯΑ? （四）審查計算機證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。查明計算機證據(jù)反映的事件和行為同案件事實有無關(guān) 系，只有與案件相關(guān)的事實或邏輯上是相關(guān)的事實才能被認為是證據(jù)。 （五）結(jié)合其他證據(jù)進行審查判斷。將案件中的全部證據(jù)綜合起來加以分析，進行審查 判斷。如審查計算機證據(jù)中有無數(shù)據(jù)、圖表等反映的事實，同有關(guān)書證、物證、證人證言進 行分析，綜合考察，明確是否互相吻合，是否有矛盾。如果與其他

13、證據(jù)相一致，共同指向同 一事實，就可以認定其效力，可以作為定案根據(jù)，反之則不能作為定案根據(jù)。這要求警察、 檢察官、法官在計算機犯罪的偵查或計算機訴訟中，要具備基本的計算機專業(yè)知識，并且鑒 于專業(yè)性限制，注意專家意見，加大使用技術(shù)方法的力度。 法律同經(jīng)濟與技術(shù)的發(fā)展緊密地聯(lián)系在一起，因計算機的發(fā)展而帶來的問題正越來越多 地求助于訴訟的解決。這就要求我們必須認真研究新技術(shù)引起的新的訴訟問題，未雨綢繆， 適當(dāng)調(diào)整現(xiàn)有的證據(jù)制度，尋找適合我國國情并符合國際慣例的解決途徑。 論計算機證據(jù)的 概念和特點 中國政法大學(xué) 江向陽 關(guān)于計算機證據(jù)的概念,學(xué)理上并沒有統(tǒng)一的認識。在國外的證據(jù)法中,也存在著多

14、種觀 點，如認為計算機證據(jù)為計算機產(chǎn)生的證據(jù)（Compu ter genera ted evidence）、計算機作成（ 制作）的證據(jù)、計算機相關(guān)的證據(jù)（Computer related evidence） 0因此，探討計算機證據(jù)的 概念和特點， 有利于準確揭示計算機證據(jù)的特殊性和審查判斷的特殊規(guī)則， 從而有利于指導(dǎo)司 法實踐中運用和掌握計算機證據(jù)0本文擬就此問題作初步探討0 一、計算機證據(jù)的概念 （一） 、計算機證據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容 訴訟中涉及的計算機數(shù)據(jù)相關(guān)的證據(jù)問題， 主要表現(xiàn)為三種， 即 1 計算機產(chǎn)生、儲存的信 息;2 計算機模擬結(jié)果;3 計算機系統(tǒng)的測試結(jié)果0下面對這三種訴訟中采用的

15、證據(jù)加以討論0 （1） 計算機模擬的證據(jù)屬性0 所謂計算機模擬， 指在訴訟中利用計算機對已發(fā)生的行為、事件或條件的模擬， 其本質(zhì)是 計算機提供的研究結(jié)果0它的原理是根據(jù)已掌握的事實材料， 由計算機專家按照事物的內(nèi)在 聯(lián)系的客觀規(guī)律， 由計算機根據(jù)輸入的模型和程序指令再現(xiàn)已發(fā)生行為、事件或條件的可能 性或結(jié)果0它的意義在于揭示事物發(fā)展的可能性， 這對于陪審閉和法官排除訴訟中出現(xiàn)的某 些疑問， 形成正確的心證， 具有很強的說服力0例如在美國的舊金山市發(fā)生的所謂世紀末案的 "辛普森謀殺妻兒案"， 全案審理過程中采用了計算機模擬0又如在訴訟中就某一技術(shù)性問題 進行科學(xué)鑒定時， 可采用計算機進行模擬

16、演示0可知， 計算機模擬具有以下特征:1 計算機模擬 的正確與否取決于計算機模型和程序指令設(shè)計的科學(xué)性以及輸入材料的正確與否;2計算機模 擬發(fā)生在訴訟中， 或訴訟前收集證據(jù)過程中， 不是發(fā)生在已發(fā)生的行為， 事件發(fā)生過程中;3 計 算機模擬由司法人員及科技人員實施， 并且實施主體應(yīng)當(dāng)符合法律的要求， 如回避;4 計算機模 擬證明力的實質(zhì)在于揭示事件可能性0因此， 計算機模擬本質(zhì)上屬偵查實驗， 計算機模塊的結(jié) 果應(yīng)當(dāng)歸入偵查實驗筆錄。對計算機模擬的審查判斷應(yīng)遵循偵查實驗筆錄的審查判斷規(guī)則, 專家必須在法庭上接受質(zhì)證。 (2) 計算機系統(tǒng)的測試結(jié)果的證據(jù)屬性。 關(guān)于計算機測試結(jié)果,本身是否成為一

17、種獨立的證據(jù),值得疑問。針對計算機本身行為的 證據(jù),如果訴訟中爭執(zhí)是針對計算機運行失誤而提起的,那么訴訟的一方當(dāng)事人就必須出具有 關(guān)計算機行為的證據(jù)。例如,當(dāng)爭議的焦點是某一計算機系統(tǒng)或某一系統(tǒng)組成部分的性能問 題時,那么最有說服力的證據(jù)是向?qū)徟泄俪鍪居邢到y(tǒng)設(shè)備的證明。在美國,法官允許對某一計 算機系統(tǒng)的可靠性進行證明,并且采用演示的方式以證明在系統(tǒng)運行時系統(tǒng)的可靠性。在有 關(guān)計算機的案件審理中,為了證明系統(tǒng)性能的可靠性,采用演示、試驗的方式對陪審團有很強 的說服作用。美國判例確立進行這項證明的基本規(guī)則是:(1)法官確信該證明的價值是克服可 能會產(chǎn)生的偏見、拖延和混亂;(2)該項證明能夠滿足相

18、似情況的要求?？梢?針對計算機本 身在相同或相似的情況下性能的可靠性進行實驗,從實驗這一行為而言,類似于鑒定這一偵查 方法,因為它是盡可能地再現(xiàn)出當(dāng)時狀態(tài)下系統(tǒng)性能的可靠性,即通過再現(xiàn)當(dāng)時的環(huán)境和條件 ,經(jīng)過實驗引出是否發(fā)生爭議中的差錯。這顯然是鑒定本質(zhì)相同,有權(quán)機關(guān)委托聘請或指派計 算機專家對這種性能進行實驗,最后作出結(jié)論性意見,則屬于鑒定結(jié)論的證據(jù)種類。對它們的 審查判斷,按照鑒定結(jié)論的審查判斷規(guī)則進行。 (3) 計算機產(chǎn)生和存儲信息的證據(jù)屬性。 這實際上包含兩個層次的概念:1計算機產(chǎn)生的信息。2 計算機儲存的信息。計算機產(chǎn)生 的信息指計算機根據(jù)程序指令對輸入計算機的數(shù)據(jù)經(jīng)過處理、轉(zhuǎn)換、

19、輸出作成的記錄文件 計算機儲存的信息指計算機產(chǎn)生數(shù)據(jù)文件不是直接輸出到紙張或其他多媒體輸出設(shè)備上 ,而是儲存到計算機的外圍存儲設(shè)備,包括硬盤、軟盤、磁帶、光盤等存儲體上。計算機產(chǎn)生 的信息和計算機儲存的信息表現(xiàn)為種屬關(guān)系,前者包含后者,后者則是計算機產(chǎn)生的信息表現(xiàn) 形式之一,兩者區(qū)分的標準是計算機信息系統(tǒng)作成信息文件的數(shù)據(jù)載體質(zhì)的規(guī)定性的不同,即 計算機數(shù)據(jù)具有易修改、不留痕跡、唯一的特性,而以紙張或多媒體如聲音輸出,圖像輸出等 ,則具有了書證或"視聽資料"的證據(jù)特性,從證據(jù)的審查判斷角度看,計算機儲存信息應(yīng)根據(jù) 計算機證據(jù)的特點對該證據(jù)產(chǎn)生的諸環(huán)節(jié)的可靠性進行證明,計算機產(chǎn)生的信息的其他形式

20、 則必須考慮到書證,"視聽資料"的審查判斷規(guī)則。 (二)、計算機證據(jù)的表現(xiàn)形式 從證據(jù)的表現(xiàn)形式出發(fā),有學(xué)者把計算機證據(jù)定義為:計算機證據(jù)就是記錄在紙張上的、 以文書形式存在的計算機數(shù)據(jù)的打印輸出結(jié)果。持這種觀點的學(xué)者認為,如果一份記錄滿足 了規(guī)律性、即時性和可信性的要求,那么該記錄法律上就具有可接受性。他們還探討了具有 相同信息內(nèi)容的其他的記錄是否也具可采性的問題,認為這與計算機產(chǎn)生的記錄的形式問題 密切相關(guān)。假設(shè),一份出自某一財會更新程序的打印輸出在訴訟中作為證據(jù)提出,用以證明一 方當(dāng)事人償付了帳單,償付金額記錄在穿孔卡上,并輸入計算機,更新了存在磁帶上的主文件 (所包含的信息帶永久性質(zhì)

21、的文件)。為了進行訴訟,該磁帶上某一特定部分的信息可能被打 印出來。那么,準確地講,什么是法律上認為具有可采性的"記錄"呢?在這個例子中,可以有四 種理論上的"記錄":穿孔卡片、半導(dǎo)體存儲或其它內(nèi)存、磁帶及打印輸出。 可以看出,計算機產(chǎn)生的記錄有兩種存在方式,一種是機器可讀形式,即 Machine Readab le Form，指存儲在磁帶、磁盤或存儲器內(nèi)的、人類不能識別、只有計算機才能識別的數(shù)據(jù) 如上面提到的前三種記錄形式。這些只能被計算機閱讀裝置"閱讀"的數(shù)據(jù)通過計算機處理和 外圍設(shè)備如輸出設(shè)備的輔助，可以轉(zhuǎn)換成人類可以理解的、以人類能識別的表達方式如文字 、字母、符號等表現(xiàn)出來， 這便

22、是計算機記錄存在的另一種方式——人可讀形式， 即 HumanRe adable Form。在實際應(yīng)用中，特別是當(dāng)處理大量的檔案、文件時，實際應(yīng)用部門一般都借助 計算機存儲設(shè)備以機器可讀形式來存放、保管這些材料,所以,較之傳統(tǒng)的手工或書寫式文件 保存方式而言,計算機化文件有著巨大的優(yōu)越性。但是,審判、訴訟程序畢竟不同于一般應(yīng)用 部門的業(yè)務(wù)程序,對于計算機化數(shù)據(jù)的存在方式,兩者有著截然不同的要求。后者注重的是管 理上的便利,而前者要求的則是擺在審判人員面前的作為認定案件事實的根據(jù)必須具有可理 解性,因為對案件事實情況作出判斷的是人而不是機器。因此,用以作為證據(jù)的各種材料必須 是人能夠理解和識別的,

23、對于無人能理解的材料法院是不會認可為證據(jù)并據(jù)以認定案件事實 的。正如美國一位法官所說的:"由數(shù)據(jù)處理設(shè)備(計算機)存儲在磁帶或磁盤上的記錄、文件 是沒有什么實際用處的,除非通過計算機打印輸出設(shè)備打印在記錄紙上"。甚至有的法院在正 式開庭審理前,要求當(dāng)事人一定要把機器可讀形式的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換成人可讀形式,否則不能作為證 據(jù)接受。 從證據(jù)的表現(xiàn)形式,有利確定計算機證據(jù)在法庭上出示及接受質(zhì)證的程序和方式,計算機 產(chǎn)生和存儲信息以何種方式在法庭上出示,以使法官或陪審團形成內(nèi)心確信,這是法庭必須予 以考慮的問題。西方證據(jù)理論最初簡單地把計算機證據(jù)視同文書證據(jù),并適用文書證據(jù)的傳 聞規(guī)則和最佳規(guī)則,設(shè)定若干例

24、外采納計算機證據(jù)。西方證據(jù)理論以來源和表現(xiàn)形式為標準 ,并結(jié)合證據(jù)運用的證據(jù)規(guī)則,對證據(jù)加以分類,其視計算機證據(jù)為文書證據(jù)的依據(jù)是:1 以打 印或顯示等方式輸出的結(jié)果是計算機信息處理過程的最終產(chǎn)品,它的特性代表處理的全過程 ;2 在訴訟中,對事實作出判斷的是人,而且所依據(jù)的必須是可以理解的材料,這些材料以其內(nèi) 容揭示的信息發(fā)揮證明作用。 我們認為,從計算機證據(jù)的輸出形式出發(fā),來界定計算機證據(jù)的概念,應(yīng)該說是有一定意 義的。但從計算機證據(jù)的本質(zhì)屬性而言,以輸出的表現(xiàn)形式來界定計算機證據(jù),并不能夠揭示 出計算機證據(jù)的全部特性。僅以證據(jù)的證明力在訴訟中被感知、理解從而形成內(nèi)心確信的方 法作為標準,

25、那么不同的輸出方式在西方證據(jù)理論中尚可歸入文書證據(jù)一類,而在我國就將導(dǎo) 致歸入不同的證據(jù)種類。顯然,這不利于準確理解計算機證據(jù)的根本特性,從而,對于正確地 審查判斷該類證據(jù)和運用證據(jù)證明案情是不利的。不同的輸出形態(tài)并沒有給計算機證據(jù)帶來 本質(zhì)的變化,正如前所論述,僅僅是增加了其它證據(jù)屬性。如果把計算機證據(jù)以輸出形式為標 準界定從而與傳統(tǒng)的證據(jù)方式混雜在一起,用法律同時對其特性及運用規(guī)則同時作出規(guī)定是 很困難的。這樣可能導(dǎo)致后果是一種證據(jù)的證據(jù)規(guī)則對計算機證據(jù)是不適用的或無法操作, 如書證的審查判斷與計算機證據(jù)的審查判斷就有很大的區(qū)別。英美證據(jù)法或規(guī)定最佳證據(jù)規(guī) 則的例外或直接規(guī)定計算機打印件為

26、原本,來解決這個內(nèi)在的矛盾。 綜上所述,計算機證據(jù)的界定必須考慮兩個問題:一是反映計算機證據(jù)的本質(zhì)特性,即計 算機產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容證明案件事實的以二進制數(shù)據(jù)表示的電磁信息;二是概念中應(yīng)體 現(xiàn)出與其他證據(jù)種類的區(qū)別。因此,可定義為:計算機或計算機系統(tǒng)運轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的或儲存 的以其記錄的內(nèi)容用以證明案件事實的電磁記錄物,該電磁記錄物具有多種法定表現(xiàn)形式。 二、計算機證據(jù)的特征 計算機證據(jù)作為一種訴訟證據(jù),是現(xiàn)代計算機技術(shù)迅速發(fā)展的產(chǎn)物。盡管計算機存儲信 息在西方證據(jù)理論中通常根據(jù)其輸出被人所感知的圖像、聲音、打印等形式而被歸入文書證 據(jù)。也有的學(xué)者將其歸為物證,但無論是歸入書證還是物證,都

27、是以形式的相似性為出發(fā)點的 ,都不能準確反映計算機證據(jù)的特點。計算機證據(jù)作為一種新出現(xiàn)的訴訟證據(jù),具有一些突出 的特點。 (1) 計算機證據(jù)具有高度的科學(xué)技術(shù)性。 這表現(xiàn)在:任何證據(jù)都是有關(guān)案件情況的信息同一定的信息物質(zhì)載體的結(jié)合,計算機證據(jù) 的物質(zhì)信息載體,是高度技術(shù)性的電磁設(shè)備,如果沒有外界的蓄意篡改或差錯的影響,計算機 證據(jù)是能夠準確地儲存和反映有關(guān)案件情況的;計算機證據(jù)的產(chǎn)生,儲存和傳輸,都必須借助 于計算機技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等,離開了高度技術(shù)含量的技術(shù)設(shè)備,計算機證據(jù)無法保 存和傳輸;計算機證據(jù)的收集和審查判斷,往往需要一定的科學(xué)技術(shù),甚至是尖端的科學(xué)技術(shù) 。比如,在計算機系

28、統(tǒng)軟件或通訊軟件中采用日志或監(jiān)測技術(shù),其記錄下的計算機文件就可能 包含可在訴訟中作為證據(jù)的信息或在計算機網(wǎng)絡(luò)通訊上截收電磁波信號獲取的證據(jù),都須借 助于尖端技術(shù);利用計算機儲存的指紋信息查找犯罪人時,需要憑借軟件匹配技術(shù)等等。總之 ,計算機證據(jù)以高技術(shù)為依托,其記憶的精確性決定了其證據(jù)具較強的證明力。 (2) 計算機證據(jù)易被修改,且修改后不留痕跡。 計算機證據(jù)的物質(zhì)載體是電磁脈沖,行為人蓄意操作、改變數(shù)據(jù)或程序,或者截收、監(jiān)聽 、竊聽計算機證據(jù)信息的傳輸,本身只是改變了數(shù)據(jù)的物理量,從物理表示上,只是集成電路 的電子矩陣正負電平或磁性材料磁體方向發(fā)生了變化;如果是被監(jiān)測、截收、竊聽或非法復(fù)

29、制則對原計算機證據(jù)的數(shù)據(jù)表示沒有任何影響。從技術(shù)上說,信號分為數(shù)字信號和模擬信號 兩種,連續(xù)變化的物理量之間的任何變化,原則上都是再現(xiàn)的,而非連續(xù)的數(shù)字信號則不具有 此種特性,從法律上說,兩種不同的信號方式雖表達了同一內(nèi)容的信息,但其鑒定與審查是否 有偽造、變造等影響真實性可靠性的方法則根本不同。對于書證的偽造或變造,經(jīng)審查或鑒 定是能夠發(fā)現(xiàn)其偽造或變造部分的;對于錄言、錄像資料的刪節(jié)、剪接造成的失實,也是可以 鑒定查清的。計算機證據(jù)如果由于差錯或人為故意發(fā)生了改變,僅從證據(jù)的載體的物理性質(zhì) 難以查清。從物理特征上看,計算機信息是用二進制數(shù)據(jù)表示的,即所謂的數(shù)字信號、錄音、 錄像資料是對聲音、

30、圖像用磁性材料記載,即記錄的是模擬信號。模擬信號從理論上說如果 發(fā)生變化,總是可以用科技手段查明的,實踐中,先進的音紋鑒定等也證明了這一點。實質(zhì)上 ,數(shù)字信號本身沒有連續(xù)性,無法比較,因此,計算機證據(jù)被修改后具有不留痕跡性。 (3) 計算機證據(jù)具有脆弱性。 計算機信息是由計算機技術(shù)產(chǎn)生并儲存的,如前所述,計算機技術(shù)的不斷發(fā)展,計算機信 息的可靠性得到不斷加強。但是,技術(shù)不可能是完美的,并且疏忽故意的過失操作也可能引起 數(shù)據(jù)的變化或消失。并且,決定計算機證據(jù)的脆弱性的主要因素是人們操縱數(shù)據(jù)和程序,這種 破壞某種程度上具有普遍性。從技術(shù)角度看,計算機系統(tǒng)對數(shù)據(jù)的處理具有環(huán)節(jié)多、使用的 技術(shù)和設(shè)備

31、復(fù)雜的特點。在網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)下,數(shù)據(jù)的通信傳輸又為操縱計算機犯罪行為提供了機 會。這種多環(huán)節(jié)提供了系統(tǒng)被侵入的可能性,并且計算機證據(jù)的修改都是以計算機時間來完 成的。實質(zhì)上對于沒有安全等級的計算機信息系統(tǒng),是輕而易舉的事情。 造成信息失真的原因是多方面的,如差錯或人為的欺詐行為。對計算機證據(jù)的脆弱性和 它的可靠性容易引起混淆,在此有必要辯析。所謂計算機證據(jù)的可靠性指計算機信息具有科 學(xué)技術(shù)性,其信息載體為電磁介質(zhì),并且以數(shù)字信號的方式存在。這種信號如果未被篡改或消 滅,則其不會如同證人證言發(fā)生由于主觀素質(zhì)不同造成信息失實。所謂計算機證據(jù)的脆弱性 指計算機信息容易被修改,并且修改后不留痕跡,從而造成

32、其脆弱不可靠的一面。 (4) 計算機證據(jù)具有表現(xiàn)形式的多態(tài)性。 電子計算機儲存的信息的表現(xiàn)形式是多種多樣的,即不同形態(tài)的輸出材料的證明力都來 源于同一計算機存儲信息本身,不同的證據(jù)表現(xiàn)形式并不能說明其在審查判斷上有根本的區(qū) 別,當(dāng)然,不同的形態(tài)的證據(jù)材料的固定、保全規(guī)則是有所區(qū)別的。理解計算機證據(jù)的多態(tài)性 ,有助于把握計算機證據(jù)的本質(zhì)特征,即計算機產(chǎn)生處理、傳輸、儲存的以數(shù)字信號形式存在 的數(shù)據(jù)(或稱信息),即其數(shù)字技術(shù)性,而非由于電子計算機儲存的資料在計算機終端顯示出它 所儲存的圖形、數(shù)字、符號、形象等,而從存在和表現(xiàn)形式上把握其特點,實質(zhì)上,從存在形 式上看,計算機存儲與錄音、錄像資料存

33、在著質(zhì)的區(qū)別。 (5) 計算機證據(jù)是人機行為高度結(jié)合的產(chǎn)物。 如前所述,計算機證據(jù)的形成和保存具有多環(huán)節(jié)的特點,在不同的環(huán)節(jié)上有不同的計算機 操作人員參與,他們在不同程度上都可能影響計算機系統(tǒng)的運轉(zhuǎn),影響的層次和程度與這些人 員的工作性質(zhì)相關(guān)。以工作性質(zhì)劃分,大致可劃分為:系統(tǒng)管理人員和維護人員、程序設(shè)計人 員、數(shù)據(jù)處理人員等。由于計算機證據(jù)是在人機行為交互式影響下形成的,其可能出現(xiàn)的問 題就存在人、機雙方面。計算機安全系統(tǒng)為了保障其數(shù)據(jù)的可靠性和真實性,從技術(shù)上、管 理上等方面加強對人機系統(tǒng)的管理的根據(jù)就在于此。了解計算機證據(jù)這一特點,要求我們在 審查判斷計算機證據(jù)的證明力時,分環(huán)節(jié)審查設(shè)

34、備運轉(zhuǎn)是否正常,是否存在故意操縱或過失影 響數(shù)據(jù)的可能性;同樣,也要求我們在偵查計算機犯罪時,注意發(fā)掘?qū)τ嬎銠C數(shù)據(jù)施加影響的 可能環(huán)節(jié)和犯罪嫌疑人。 (6) 計算機證據(jù)的新穎性和開放性。 所謂新穎性和開放性,這是從收集計算機證據(jù)的角度而言的,指計算機證據(jù)雖在訴訟中出 現(xiàn)的時間很短,但其應(yīng)用的速度和范圍卻發(fā)展很快,并且呈加速的趨勢。對警察、檢察官和法 官而言,如何收集證據(jù),如何審查判斷并認定證據(jù)的證明力是個新穎的急待了解的事物。這要 求警察、檢察官、法官在計算機犯罪的偵查或計算機訴訟中,具備基本的計算機專業(yè)知識,并 且鑒于專業(yè)性限制,更注意專家意見。另外,也要求在計算機偵查和訴訟中注意采用高技術(shù), 加大適用技術(shù)方法的力度。 (7) 計算機證據(jù)是復(fù)合證據(jù)。 所謂復(fù)合證據(jù)指計算機儲存信息以某種形式表現(xiàn)時,往往具有了該種表現(xiàn)形式的證據(jù)特 征。如計算機縮微膠卷輸出,以信號產(chǎn)生和處理的角度看,具有計算機證據(jù)的特征,從其表現(xiàn) 形式的角度看,則為縮微膠卷。當(dāng)在訴訟中采納該證據(jù)形式作證明之用時,則應(yīng)當(dāng)既考慮該證 據(jù)生成的可靠性和真實性程度如何,又考慮縮微膠卷的證據(jù)形式是否被偽造、變造或剪輯、 刪改等。又如計算機打印輸出,審查判斷其證明力時,既要考慮其包含的打印信息內(nèi)容是否真 實和可靠,又要審查打印件本身是否存在被偽造、變造等使證據(jù)失實的情形存在。