第09章 合同法律制度(總則)

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1、第09章 合同法律制度(總則).txt吃吧吃吧不是罪，再胖的人也有權(quán)利去增肥！苗條背后其實是憔悴，愛你的人不會在乎你的腰圍！嘗嘗闊別已久美食的滋味，就算撐死也是一種美！減肥最可怕的不是饑餓，而是你明明不餓但總覺得非得吃點什么才踏實。學會計網(wǎng)()是會計人員網(wǎng)上交流學習探討的專業(yè)網(wǎng)站,歡迎訪問學會計論壇()和加入學會計QQ群(群號在論壇首頁上有)。 第九章合同法律制度（總則） 　　 　　第一節(jié)? 合同的基本理論 　　 　　一、合同與合同法 　?。ㄒ唬┖贤? 　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）所稱“合同”，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民

2、事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。根據(jù)這個定義，合同是平等主體之間的民事法律關(guān)系，任何一方不論其所有制性質(zhì)及行政地位，都不能將自己的意志強加給對方。根據(jù)《政府采購法》第四十三條的規(guī)定，政府采購合同適用《合同法》。因此，在政府采購的時候，雙方的法律地位是平等的。同時由于合同是雙方法律行為，因此，合同成立不但需要當事人有意思表示，而且要求當事人之間的意思表示一致。 　　（二）合同法 　　合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《合同法》?！逗贤ā贩挚倓t、分則、附則三篇，共二十三章四百二十八條，是一部較為詳盡、嚴密、具有可操作性的法

3、律?！逗贤ā纷?999年10月1日起施行，我國曾經(jīng)按照合同性質(zhì)先后制定的《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》同時廢止。為保障《合同法》的順利實施，最高人民法院先后通過了《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》? （以下簡稱《合同法解釋（一）》）、《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》、《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同解釋》）、《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題

4、的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同解釋》）、《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《技術(shù)合同解釋》）。此外，《物權(quán)法》、《擔保法》以及《擔保法解釋》等法律及司法解釋對合同問題也起著重要的調(diào)整作用。 　　合同法具有以下特征： 　　1．合同法是私法。合同作為一種法律事實，是當事人自由約定，協(xié)商一致的結(jié)果。如果當事人之間的約定合法，則在當事人之間產(chǎn)生相當于法律的效力。當事人就必須按照約定履行合同義務。任何一方違反合同，都要依法承擔違約責任。因此合同法為私法。 　　2．合同法是自治法。合同法主要是通過任意性法律規(guī)范而不是強制性法律規(guī)范調(diào)整合同關(guān)系。合同法通過任意性規(guī)范或引

5、導當事人的行為，或補充當事人意思的不完整。合同法對當事人意思自治的限制，即合同法中的強制性規(guī)范，被嚴格限制在合理與必要的范圍之內(nèi)。 　　3．合同法是財產(chǎn)交易法。合同法與物權(quán)法均屬財產(chǎn)法范疇，其中物權(quán)法主要調(diào)整財產(chǎn)歸屬及利用的財產(chǎn)關(guān)系，是從靜態(tài)角度為財產(chǎn)關(guān)系提供法律保護，而合同法則調(diào)整財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，即商品交換關(guān)系，即從動態(tài)角度為財產(chǎn)關(guān)系提供法律保護。 　?。ㄈ逗贤ā返倪m用范圍 　　雖然根據(jù)《合同法》第二條的規(guī)定，平等主體之間有關(guān)民事權(quán)利義務關(guān)系設立、變更、終止的協(xié)議均在合同法的調(diào)整范圍，但根據(jù)《合同法》第二條第二款的規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不遁用《合同法》的調(diào)整

6、。 　　另外，在涉外合同中，能否適用合同法的規(guī)定要根據(jù)具體情況分析。原則上，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人對此沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。但在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，只能適用中華人民共和國法律。 　　二、合同的分類 　　根據(jù)不同的分類標準，可將合同分為不同的種類。合同的分類有助于正確理解法律、訂立和履行合同，有助于正確地適用法律處理合同糾紛，還可對合同法律制度的完善起到促進作用。通常，在立法與合同法理論上對合同作以下分類： 　?。ㄒ唬┯?/p>

7、名合同與無名合同 　　根據(jù)合同法或者其他法律是否對合同規(guī)定有確定的名稱與調(diào)整規(guī)則為標準，可將合同分為有名合同與無名合同。有名合同是立法上規(guī)定了確定名稱與規(guī)則的合同，又稱典型合同。如《合同法》在分則中規(guī)定的買賣合同、贈與合同、借款合同、租賃合同等各類合同。無名合同是立法上尚未規(guī)定有確定名稱與規(guī)則的合同，又稱非典型合同。區(qū)分兩者的法律意義在于法律適用的不同。有名合同可直接適用《合同法》分則中關(guān)于該種合同的具體規(guī)定。對無名合同則只能在適用《合同法》總則中規(guī)定的一般規(guī)則的同時，參照該法分則或者其他法律中最相類似的規(guī)定執(zhí)行。 　?。ǘ﹩蝿蘸贤c雙務合同 　　根據(jù)合同當事人是否相互負有對價義務為標

8、準，可將合同分為單務合同與雙務合同。此處的對價義務并不要求雙方的給付價值相等，而只是要求雙方的給付具有相互依存、相互牽連的關(guān)系即可。單務合同是指僅有一方當事人承擔叉務的合同，如贈與合同。雙務合同是指雙方當事人互負對價義務的合同，如買賣合同、承攬合同、租賃合同等。區(qū)分兩者的法律意義在于，因為雙務合同中當事人之間的給付義務具有依存和牽連關(guān)系，因此，雙務合同中存在同時履行抗辯權(quán)和風險負擔的問題，而這些情形并不存在于單務合同中。 　?。ㄈ┲Z成合同與實踐合同 　　根據(jù)合同成立除當事人的意思表示以外，是否還要其他現(xiàn)實給付為標準，可以將合同分為諾成合同與實踐合同。諾成合同是指當事人意思表示一致即可認定

9、合同成立的合同。實踐合同是指在當事人意思表示一致以外，尚須有實際交付標的物或者有其他現(xiàn)實給付行為才能成立的合同。確認某種合同屬于實踐合同必須法律有規(guī)定或者當事人之間有約定。常見的實踐合同有保管合同、自然人之間的借貸合同、定金合同等。根據(jù)《合同法》及《物權(quán)法》的規(guī)定，贈與合同、質(zhì)押合同不再是實踐合同。 　　區(qū)分兩者的法律意義在于：除了兩種合同的成立要件不同以外，實踐合同中作為合同成立要件的給付義務的違反不產(chǎn)生違約責任，而只是一種締約過失責任。 　　合同還可以分為有償合同與無償合同、要式合同與不要式合同、主合同與從合同等類型，關(guān)于這幾種分類的意義在第一章第二節(jié)“民事法律行為”部分有闡述，仳處不

10、贅。 　　 　　三、合同的相對性 　　合同法律關(guān)系是特定當事人之間的法律關(guān)系，與物權(quán)法律關(guān)系中物權(quán)的絕對性相對應合同法律關(guān)系具有相對性特征。合同的相對性，可以拓展為“債的相對性”，是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生權(quán)利義務關(guān)系，當事人只能基于合同向另一方當事人提出請求或提起訴訟，不能向無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。 　　合同的相對性主要體現(xiàn)在如下三個方面： 　?。ㄒ唬┲黧w的相對性 　　主體的相對性，指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。具體又包括：(1)只有合同關(guān)系當

11、事人相互之間才能提合同上的請求，合同關(guān)系以外的第三人，不能依據(jù)合同提出請求或者提起訴訟。(2)合同關(guān)系當事人不能向第三人提出合同上的請求及訴訟。當然，這種主體的相對性也有例外，如《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”這就賦予了租賃權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)效力。另外，合同法關(guān)于債的保全的規(guī)定亦是如此。 　　（二）內(nèi)容的相對性 　　內(nèi)容的相對性，指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔該合同規(guī)定的義務，任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在雙務合網(wǎng)中，合同內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利就是另一方的義務，而因為另

12、一方承擔義務才使一方享有權(quán)利，權(quán)利義務是相互對應的。由于合同內(nèi)容及于當事人，因此，權(quán)利人的權(quán)利須依賴于義務人履行義務的行為才能實現(xiàn)。從合同內(nèi)容的相對性原理，可以引出如下幾項具體規(guī)則：(1)合同規(guī)定由當事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人。(2)合同當事人無權(quán)為他人設定合同上的義務。(3)合同權(quán)利與義務主要對合同當事人產(chǎn)生約束力。 　?。ㄈ┴熑蔚南鄬π? 　　責任的相對性，是指合同責任只能在特定的當事人之間即合同關(guān)系的當事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負違約責任。合同責任的相對性，要求：(1)違約當事人應對違約后果承擔違約責任，違約當事人同樣應當對履行輔助人的行為負責。(2)在因第三人的行為

13、造成債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權(quán)人承擔違約責任。 (3)債務人只能向合同中的債權(quán)人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。 　?。ㄋ模┖贤鄬π缘睦? 　　雖然合同關(guān)系具有相對性，但可能因為“物權(quán)化”或者保障債權(quán)實現(xiàn)，這種相對性在一定條件下也會被打破。從《合同法》的規(guī)定來看，下列情形下就屬于合同相對性原則的例外： 　　1．《合同法》第七十三條、七十囚條關(guān)于債的保全的規(guī)定突破了合同的相對性，使得債權(quán)人可以向合同關(guān)系以外的第三人提起訴訟，主張權(quán)利。 　　2．《合同法》第二百二十九條“所有權(quán)讓與不破租賃”的規(guī)定，使得租賃合同的承租人可以以自己的租賃權(quán)對抗新的所有權(quán)人，突破了

14、合同關(guān)系的相對性。?? 　　3．《合同法》第二百七十二條第二款、第三百一十三關(guān)于分包人與承包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任、單式聯(lián)運合同中某一區(qū)段的承運人與總的承運人共同向托運人承擔連帶責任的規(guī)定也都突破了合同的相對性。因為實際上在這兩種合同中，分包人與發(fā)包人，托運人與某一區(qū)段的承運人并無合同關(guān)系。? 第二節(jié)? 合同的訂立 　　一、合同訂立程序——要約與承諾 　　當事人訂立合同應當具備相應的資格，即應具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。除依據(jù)合同性質(zhì)不能代理的以外，當事人可以委托代理人訂立合同。當事人訂立合同，可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。合同采用書面形式對于固定證據(jù)、警告當事人

15、鄭重其事、區(qū)分磋商與締約兩個階段均有重要意義。采用口頭形式的合同雖方便易行，但缺點是發(fā)生爭議時難以舉證確認責任，不夠安全。當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，除法律另有規(guī)定外，人民法院可以認定是以“其他形式”訂立的合同。 　　當事人訂立合同的一般程序包括要約、承諾兩個階段。 　?。ㄒ唬┮s 　　要約是指希望和他人訂立合同的意思表示。要約可以向特定人發(fā)出，也可以向非特定人發(fā)出。根據(jù)《舍同法》規(guī)定，該意思表示應當符合下列規(guī)定：(1)內(nèi)容具體確定。此項條件要求該意思表示已經(jīng)具備了未來合同的必要內(nèi)容；(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意

16、思表示約束。 　　1．要約邀請 　　要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)為要約邀請。但若商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。根據(jù)《合同法解釋（二）》的規(guī)定，懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。在實踐中要注意要約與要約邀請的區(qū)分，如根據(jù)《商品房買賣合同解釋》規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂

17、立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載人商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任。 　　2．要約的生效時間 　　要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 　　3．要約的撤回與撤銷， 　　要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。撤回要約是在要約尚未生效的情形下發(fā)生的。如果要約已經(jīng)生效，則非要約的撤回，而是要約的撤銷。 　　要約也可

18、以撤銷。要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但下列情形下的要約不得撤銷：(1)要約人確定了承諾期限的；(2)以其他形式明示要約不可撤銷的；(3)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。 　　4．要約的失效 　　有下列情形之一的，要約失效：(1)拒絕要約的通知到達要約人；(2)要約人依法撤銷要約；(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；(4)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 　　（二）承諾 　　承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當由受要約人向耍約人作出，并在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。 　　1．承諾期限 　　

19、要約確定的期限稱為承諾期限。對于承諾期限的起算，法律規(guī)定：要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。 　　要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：(1)要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事入另有約定的除外；(2)要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達。所謂合理期限，是指依通常情形可期待承諾到達的期間，一般包括要約到達受要約人的期間、受要約人作出承諾的期間、承諾通知到達要約人的期間。 　　2．承諾的生效時

20、間。承諾自通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，自根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為承諾到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為承諾到達時間。承諾生效時合同成立。 　　3．承諾的撤回。承諾人發(fā)出承諾后反悔的，可以撤回承諾，其條件是撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人，即在承諾生效前到達要約人。承諾生效，合同成立。因此，承諾不存在撤銷的問題。 　　4．原諾的遲延與遲到。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除

21、要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延的承諾應視為新要約。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因使承諾到達要約人超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到的承諾為有效承諾。 　　5．承諾的內(nèi)容。承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致，這在學理上稱為鏡像規(guī)則。但嚴格執(zhí)行鏡像規(guī)則不能適應市場發(fā)展的需要。在實踐中，受要約人可能對要約的文字乃至內(nèi)容作出某些修改，此時承諾是否具有法律效力需根據(jù)具體情況予以確認。《合同法》規(guī)定，受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限

22、、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等內(nèi)容的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。 　　 　　二、合同成立的時間與地點 　　1．合同成立的時間。由于合同訂立方式的不同，合同成立的時間也有不同：(1)承諾生效時合同成立。這是大部分合同成立的時間標準。(2)當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。如雙方當事人未同時在合同書上簽字或蓋章，則以當事人中最后一方簦字或蓋章的時間為合同的成立時間。(3)當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等

23、形式訂立合同的，可以要求在合同成立之前簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。 　　對于第(2)、(3)種情況要注意一點：如果當≯人未采用法律要求或者當事人約定的書面形式、合同書形式訂立合同，或者當事人沒有在合同書上簽字蓋章的，只要一方當事人履行了主要義務，對方接受的．合同仍然成立。當事人在合同書上摁手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法理效力。 　　2．合同成立的地點。由于合同訂立方式的不同．合同成立地點的確定標準也有不同：(1)承諾生效的地點為合同成立的地點。這是大部分合同成立的地點標準。 (2)采用數(shù)拓電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的

24、地點。當事人另有約定的，按照其約定。 (3)當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者簋章的地點為合同成立的地點。如雙方當事人未在同一地點簽字或蓋章，則以當事人中最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。（4）、采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地，合同沒有約定簽訂地，雙雙當事人簽字或組蓋章不在同一地點的，最后簽字或蓋章的地點為合同簽訂地。 　　涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的 　　除外。涉外合同的當事人對此沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法 　　律。但在中華人民共和國境內(nèi)履行的中

25、外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè) 　　合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同．只能適用中華人民共和國法律。 　　 　　三、格式條款 　　格式條款是指一方當事人為了與不特定多數(shù)人訂立合同重復使用而單方預先擬定，并在訂立合同時不允許對方協(xié)商變更的條款。格式條款的適用可以簡化簽約程序，加快交易速度，減少交易成本，避免道德風險，因此，往往有利于交易雙方當事人。但是，由于格式條款是由一方當事人擬定，且在合同談判中不容對方協(xié)商修改，條款內(nèi)容難免有不公平之處。所以《合同法》對格式條款的效力及解釋作有特別規(guī)定，以保證合同相對人的合法權(quán)益：(1)采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則

26、確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。(2)格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效和免責條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。(3)對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。 　　 　　四、免責條款 　　免責條款是指合同當辜人在合同中規(guī)定的排除或限制一方當事人未來責任的條款?；诤?/p>

27、同自由原則，對雙方當事人自愿訂立的免責條款，尤其是事后訂立的免責條款，法律原則上不加干涉。但如事先約定的免責條款明顯違反誠實信用原則及社會公共利益的，則法律規(guī)定其為無效?！逗贤ā芬?guī)定，合同中的下列免責條款無效：(1)造成對方人身傷害的；(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 　　 　　五、締約過失責任 　　締約過失責任，亦稱締約過錯責任，是指當事人在訂立合同過程中，因故意或者過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應承擔的損害賠償責任。 　　《合同法》規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進

28、行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(3)當事人泄露或者不正當?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密；(4)有其他違背誠實信用原則的行為。 　　締約過失責任與違約責任存在區(qū)別：(1)兩種責任產(chǎn)生的時間不同。締約過失責任發(fā)生在合同成立之前；而違約責任產(chǎn)生于合同生效之后。(2)適用的范圍不同。締約過失責任適用于合同未成立、合同．未生效、合同無效等情況；違絢責任適用于生效合同。(3)賠償范圍不同。締約過失賠償?shù)氖切刨嚴娴膿p失；而違約責任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失。可期待利益的損失要大于或者等于信賴利益的損失。 　　第三節(jié)? 合同的效力 　　一、合同的生效 　　合同的

29、生效，是指已依法成立的合同，發(fā)生相應的法律效力。合同生效不同于合同成立。合同成立是一個事實問題，考察當事人間是否有要約和承諾。合同生效是一個價值判斷，考察當事人之間的合同是否符合法律，能否發(fā)生法律所認可的效力。 　　《合同法》根據(jù)合同類型的不同，分別規(guī)定了不同的合同生效時間： 　　(1)依法成立的合同，原則上自成立時生效。 　　(2)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，在依照其規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后生效。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，人民

30、法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。 　　(3)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，需要辦理登記的抵押合同及商品房哭賣合同均屬于這類合同，即未登記不影響合同的生效，只影響物權(quán)的設立或者轉(zhuǎn)移。 　　(4)當事人對合同的效力可以附條件或者附期限。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已

31、成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。 　　 　　二、效力待定的合同 　　合同可以根據(jù)其效力層次分為有效合同、效力待定的合同、可撤銷合同及無效合同。由于無效合同與可撤銷合同已經(jīng)在第一章第二節(jié)民事法律行為部分作過詳細分析，此處不贅。此部分專門探討效力待定的合同。 　　效力待定的合同，是指合同訂立后尚未生效，須經(jīng)權(quán)利人追認才能生效的合同。追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。效力待定合同主要有以下幾種類型： 　　（一）限制民事行為能力人獨立訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同 　　《

32、合同法》規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。 　　法定代理人的追認權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)。僅憑其單方面意思表示就可以使得效力待定的合同轉(zhuǎn)化為有效合同。 　　法律在保護限制民事行為能力人合法權(quán)益的同時，為避免合同相對人的利益因為合同效力待定而受損，特別規(guī)定了相對人的催告權(quán)和善意相對人的撤銷權(quán)。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被迫認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。其中的“善意”是指相對人在訂立合同時不知

33、道與其訂立合同的人欠缺相應的行為能力。 　?。ǘo權(quán)代理人訂立的合同 　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認。合同被迫認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。 　　（三）無處分權(quán)人訶立的合同 　　無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。在出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同的情形，如果合同均不具有合同法第

34、五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán)，可以請求追究出賣人違約責任。 第四節(jié)? 合同的履行 　　一、合同的履行規(guī)則 　?。ㄒ唬┘s定不明時合同內(nèi)容的確定規(guī)則 　　合同生效后，合同的雙方當事人應當正確、適當、全面地完成合同中規(guī)定的各項義務。在合同的履行中，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。 　　合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。依照上述規(guī)則仍不能確定的，依照下列規(guī)則確定： 　　1．質(zhì)量要求不明確的

35、，按照國家標準、行業(yè)標準履行：沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 　　2．價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。 　　3．履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。 　　4．履行期限不明確的，，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。 　　5．履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 　　6．履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。 　　合同生效

36、后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。 　　（二）向第三人履行和由第三人履行 　　合同雖是特定主體之間的法律行為，但是合同作為一種交易關(guān)系，往往是連續(xù)交易關(guān)系中的一個環(huán)節(jié)，因此，在合同的履行中常常會涉及到第三人，如當事人約定由債務人向第三人履行或由第三人向債權(quán)人履行。為保障涉及第三人的合同履行中各方當事人的正當權(quán)益，《合同法》規(guī)定，當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權(quán)人承擔違約責任。當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違

37、約賁任。從這兩個規(guī)定來看，對于向第三人履行和由第三人履行，《合同法》嚴格遵循合同的相對性規(guī)則，并不將參與履行的第三人作為合同相對人對待，使其既不承擔合同項下的義務，也不享有合同項下的權(quán)利。 　?。ㄈ┲兄孤男?、提前履行與部分履行 　　1．中止履行。債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。 　　2．提前履行。債權(quán)人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務人提前履行債務給債權(quán)人增加的費用，由債務人負擔。需要注意的是，《合同法》第二百零八條的規(guī)定把提前履行作為借款人的一項權(quán)利對待，因此，屬于提前履行規(guī)則的

38、例外。 　　3．債權(quán)人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務人部分履行債務給債權(quán)人增加的費用，由債務人負擔。 　　 　　二、同時履行抗辯權(quán) 　　雙務合同中的雙方當事人互為債權(quán)人和債務人，雙方的履行給付具有牽連性，為了體現(xiàn)雙方權(quán)利義務的對等及保護交易安全，《合同法》為雙務合同的債務人規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種履行抗辯權(quán)，使得債務人可以在法律規(guī)定的情況下保留給付以對抗相對人的請求權(quán)。 　　同時履行抗辯權(quán)，是指雙務合同的當事人應同時履行義務的，一方在對方未履行前，有拒絕對方請求自己履行合同的權(quán)利。《合同法》規(guī)定，當事人互負債務，沒有先后履

39、行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其對自己提出的履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。 　　? 　　三、先履行抗辯權(quán) 　　先履行抗辯權(quán)，是指雙務合同中應當先履行義務的一方當事人未履行時，對方當事人有拒絕對方請求履行的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。 　　 　　四、不安抗辯權(quán) 　　不安抗辯權(quán)，是指雙務合同中應先履行義務的一方當事人，有確切證據(jù)證明相對人財產(chǎn)明顯減少或欠缺信用，不能保證對待給付時，有暫

40、時中止履行合同的權(quán)利?！逗贤ā芬?guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；(3)喪失商業(yè)信譽；(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。主張不安抗辯權(quán)的當事人如果沒有確切證據(jù)中止履行的，則應當承擔違約責任。 　　當事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。 　　 　　五、代位權(quán) 　　代位權(quán)，是指債務人怠于行使其對第三人（次債務人）享有的到期債權(quán)，危歿債

41、權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務人對次債務人的債權(quán)的權(quán)利。 　　代位權(quán)與撤銷權(quán)共同構(gòu)成合同的保全制度。合同的保全是合同的一般擔保，是指為了保護一般債權(quán)人不因債務人的財產(chǎn)不當減少而受有損害，允許債權(quán)人干預債務人處分自己財產(chǎn)行為的法律制度。其中代位權(quán)是針對債務人消極不行使自己債權(quán)的行為，撤銷權(quán)則是針對債務人積極侵害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為。兩者或者為了實現(xiàn)債務人的財產(chǎn)權(quán)利，或是恢復債務人的責任財產(chǎn)，從而確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。 　　（一）代位權(quán)行使的條件 　　結(jié)合《合同法》及《合同法解釋（一）》的規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應當符合下列條件： 　　1．債權(quán)人對債

42、務人的債權(quán)合法。 　　2．債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。債務人的懈怠行為必須是債務人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務入主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。 　　3．債務人的債權(quán)已到期。代位權(quán)的行使條件中雖然沒有明確債權(quán)人的債權(quán) 　　是否需要到期，但是根據(jù)《合同法解釋（一）》的規(guī)定，債權(quán)人在主張代位權(quán)時，要求債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)到期。 　　?4．債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。所謂專屬于債務人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、賄養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。 　?。ǘ┐粰?quán)訴

43、訟中的主體及管轄 　　根據(jù)《合同法解釋（一）》，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人是原告，次債務人是被告，債務人為訴訟上的第三人。因此在代位權(quán)訴訟中，如果債權(quán)人勝訴的，由次債務人承擔訴訟費用，且從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。其他必要費用則由債務人承擔。代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。 　　（三）代位權(quán)行使的法律效果 　　根據(jù)《合同法解釋（一）》規(guī)定，債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。從此規(guī)定來看，債權(quán)人的債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果有優(yōu)先受償權(quán)利。在代位權(quán)訴訟中，次債務人對債務人的

44、抗辯，可以向債權(quán)人主張。? 　　 　　六、撤銷權(quán) 　?。ㄒ唬┏蜂N權(quán)的概念與性質(zhì) 　　撤銷權(quán)，是指債務人實施了減少財產(chǎn)行為，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保降自己的債權(quán)請求人民法院撤銷債務人處分行為的權(quán)利。 　　撤銷權(quán)的行使必須依一定的訴訟程序進行，故又稱廢罷訴權(quán)。債權(quán)人行使撤銷權(quán)，可請求受益人返還財產(chǎn)，恢復債務人責任財產(chǎn)的原狀，因此，撤銷權(quán)兼有請求權(quán)和形成權(quán)的特點。合同保全中的撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)不同，保全撤銷權(quán)是債權(quán)人請求人民法院撤銷債務人與第三人之間已經(jīng)生效的法律關(guān)系。此種撤銷權(quán)突破了合同相對性；，其效力擴及到了第三人，而且其目的是為了維護債務人清償債權(quán)的清償能力。而可

45、撤銷合同中的撤銷權(quán)并沒有擴及到第三人，其目的也是為了消除當事人之間意思表示的瑕疵。 　?。ǘ┏蜂N權(quán)的成立要件 　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，應當具備以下條件： 　　1．債權(quán)人須以自己的名義行使撤銷權(quán)。 　　2．債權(quán)人對債務人存在有效債權(quán)。債權(quán)人對債務人的債權(quán)可以到期，也可以不到期。 　　3．債務人實施了減少財產(chǎn)的處分行為。債務人減少財產(chǎn)的處分行為體現(xiàn)為：(1)放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔?；蛘邜阂庋娱L到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害；(2)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害；(3)以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害

46、，并且受讓入知道該情形。其中第(3)種處分行為不但要求有客觀上對債權(quán)人造成損害的事實，還要求有受讓人知道的主觀要件。“明顯不合理”價格的判斷標準，應當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。一般認為，轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；，對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。 　　4．債務人的處分行為有害于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。當債務人的處分行為符合上述條件時，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的處分行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)

47、為限。 　?。ㄈ┏蜂N權(quán)行使的期限? 　　《合同法》對撤銷權(quán)的行使規(guī)定有期限限制。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。上述規(guī)定中的5年期間為除斥期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。 　　?（四）撤銷權(quán)行使的法律效果 　　?一旦人民法院確認債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務人的處分行為即歸于無效。債務人的處分行為無效的法律后果則是雙方返還，即受益人應當返還從債務人獲得的財產(chǎn)。因此，撤銷權(quán)行使的目的是恢復債務人的責任財產(chǎn)，債權(quán)人就撤鐺權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)利。 　?。ㄎ澹┏蜂N權(quán)訴訟中的主體與管轄

48、　　撤銷權(quán)的行使必須通過訴訟程序。在訴訟中，債權(quán)人為原告．債務人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。撤銷權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。根據(jù)《合同法解釋一》規(guī)定．債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅贊等必要費用．由債務人負擔第三人有過錯的，應當適當分擔。 第五節(jié)? 合同的擔保 　　一、合同擔保的基本理論 　　（一）擔保的特征 　　擔保是指法律規(guī)定或者當事人約定的以保證合同履行、保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。 　?。ǘ７绞? 　　合同的擔保方式一般有五種，即：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。其中，保證、抵押、質(zhì)押和定金，都是依據(jù)當事人的合同而設

49、立，稱為約定擔保。留置則是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔保的基礎，屬于物的擔保。定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。 　　為了換取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式，．擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。這種由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，相對于原擔保而言被稱為反擔保。并非《擔保法》規(guī)定的五種擔保方式均可作為反擔保方式。根據(jù)《擔保法司法解釋》韻規(guī)定，反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。，因此留置和定

50、金不能怍為反擔保方式。在債務人自己向原擔保人提供反擔保的場合，保證就不得作為反擔保方式。 　?。ㄈ：贤臒o效 　　1．擔保無效的情形。擔保合同必須合法方才有效。根據(jù)有關(guān)法律和司法解釋規(guī)定，下列擔保合同無效：(1)國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。(2)董事、高級管理人員違反《、公司法》第一百四十九條規(guī)定，即違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、殷東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保合同無效。(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。 　　根據(jù)《擔保法司法解釋》規(guī)定，下列情形的對外擔保合同無效：(1)

51、未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔保的。(2)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的。(3)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的。(4)無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的。(5)主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外， 　　在《公司法》、《證券法》修訂之后，證監(jiān)會、銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)[ 2005]120號），自2006年1月1日起施行。該通知規(guī)

52、定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責任追究制度。 　　應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：(1)上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保；(2)為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；(3)單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保；(4)對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該

53、實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。 　　2．擔保合同無效的法律責任。擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任，即承擔《合同法》規(guī)定的締約過失責任。根據(jù)、《擔保法司法解釋》規(guī)定： 　　(1)主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人錄擔民事責任的部分，不應超過債務人不能

54、清償部分的1/2。 　　(2)主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯則不承擔民事責任；擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的1/3。 　　(3)擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。 　　為了保證債權(quán)人的利益，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。除非擔保合同另有約定。另外，如果法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 　　 　　二、保證 　?。ㄒ唬┍ＷC與保證合同 　　

55、1．保證的概念 　　保證是指第三人和債權(quán)人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式?！暗谌恕北环Q作保證人；“債權(quán)人”既是主債的債權(quán)人，也是保證合同中的債權(quán)人。保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。 　　2．保證合同 　　保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的協(xié)議。保證合同中，只有保證人承擔債務，債權(quán)人不負對待紿付義務，故為單務合同。保證合同中，保證人對債權(quán)人承擔保證債務，債權(quán)人對此不提供相應對價，故為無償合同。實踐中債務人往往為此支付保證人一定的金錢，但不影響保證合

56、同無償性的特征，因為保證合同的當攀人為債權(quán)人與保證人，而非債務人與保證人。保證合同因保證人和債權(quán)人協(xié)商一致而成立，不需另行交付標的物，故為諾成合同。根據(jù)《擔保法》第十三條規(guī)定，保證合同必須采用書面形式。故為要式合同。 　　保證合同為從合同。主合同有效成立或?qū)⒁闪?，保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。 　　保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題：(1)．保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。

57、(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。 　?。ǘ┍ＷC人 　　保證合同當事人為保證人和債權(quán)人。債權(quán)人可以是一切享有債權(quán)之人，自然人、法人抑或其他組織，均無不可。自然人、法人或者其他組織均可以為保證人，保證人也可以為兩人以上。但法律對保證人仍有相應的限制，這些限制主要有： 　　1．主債務人不得同時為保證人。如果主債務人同時為保證人，意味著其責任財產(chǎn)未增加，保證的目的落空。 　　2．國家機關(guān)原則上不得為保證人。但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸昀，國家機關(guān)可以為保證人。 　　3．學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為

58、目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。 　　4．企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。? 　　5．企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔任保證人。但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 　　6．保證人必須有代為清償債務的能力。但根據(jù)《擔保法司法解釋》規(guī)定，不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。 　　（三）保證方式 　　1．-般保證和連帶責任保證 　　因為保證人承擔責任方式的不同，可以將保證分為一般保證和連帶責任保證。所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務

59、時，由保證人承擔保證責任的保證。所謂連帶責任保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，在債務人不履行債務時，由保證人對債務承擔連帶責任的保證。依據(jù)擔保法的規(guī)定，如果當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責任保證的保證人則不享有。 　　所謂先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務前，對債權(quán)人可拒絕承擔保證責任。根據(jù)《擔保法司法解釋》規(guī)定，所謂“不能清償”，是指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、通工具

60、等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償。 　　但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： (1)債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；(2)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。 　　一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。? ， 　　2．單獨保證和共同保證 　　從保證人的數(shù)量劃分，保證可

61、以分為單獨保證和共同保證。單獨保證是指只有一個保證人擔保同一債權(quán)的保證。共同保證是指數(shù)個保證人擔保同一債權(quán)的保證。共同保證既可以在數(shù)個共同保證人與債權(quán)人簽訂一個保證合同時成立，也可以在數(shù)個保證人與債權(quán)人簽訂數(shù)個保證合同，但擔保同一債權(quán)時成立。按照保證人是否約定各自承擔的擔保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。按份共同保證是保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務承擔保證義務的共同保證；連帶其同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。 　　需要注意的是，連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。故

62、稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責任保證”。 　　連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。 　?。ㄋ模┍ＷC責任 　　1．保證責任的范圍 　　根據(jù)《擔保法》規(guī)定，保證擔保的責任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。 　　2．主合同變更與保證責任承擔

63、　　保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。 　　保證期間；債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保誣人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務部分，不再承擔保證責任。 　　保證期間，債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權(quán)人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保

64、證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。 　　主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道者外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。 　　3．保證期間與保證的訴訟時效 　　保證期間為保證責任的存續(xù)期間，是債權(quán)人向保證人行使追索權(quán)的期間。保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時效的中止、中斷和延長。債權(quán)人沒有在保證期間主張權(quán)利的，保證人免除保證責任。“主張權(quán)利”的方式在一般保證中表現(xiàn)為對債務人提起訴訟或者申請仲裁，在連帶責任保證中表現(xiàn)為向保證人要求承擔保證責任

65、。 　　當事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為6個月。在連帶責任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任；在一般保證場合，債權(quán)人應自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁。保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔保證責住，直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。如果主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權(quán)人要求債務人履行債務的寬限期屆滿之次日計算。 　　在保證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責任確定。連帶保

66、證，從確定保證責任時起，開始起算保證的訴訟時效。一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應為2年。 　　一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。 　　最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月；沒有約定的，保證期間為自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。保證人對于通知到達債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。 　　保證責任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院木得認定保證人繼續(xù)承擔保證責任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合《合同法》和《擔保法》有關(guān)擔保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院