交易成本的項(xiàng)目爭(zhēng)端預(yù)防綜述

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1、 交易成本的項(xiàng)目爭(zhēng)端預(yù)防綜述 內(nèi)容提要在國(guó)際工程項(xiàng)目中，各種工程爭(zhēng)端時(shí)有發(fā)生。從降低爭(zhēng)端交易成本的角度出發(fā)，爭(zhēng)端預(yù)防比目前常見的其他爭(zhēng)端事后解決方式更具有優(yōu)越性，因?yàn)樗梢杂行У乇苊夤こ添?xiàng)目爭(zhēng)端的發(fā)生，或者減小爭(zhēng)端對(duì)工程順利實(shí)施的不利影響。本文詳細(xì)地闡述了爭(zhēng)端預(yù)防的工作程序和常用措施，為實(shí)際工程項(xiàng)目的爭(zhēng)端預(yù)防工作提供了指導(dǎo)。 關(guān)鍵詞國(guó)際工程項(xiàng)目工程爭(zhēng)端交易成本爭(zhēng)端預(yù)防 一、引言 工程項(xiàng)目建設(shè)周期長(zhǎng)以及多參與方的特點(diǎn)，使得建筑業(yè)成為爭(zhēng)端訴訟最多的行業(yè)之一。尤其在國(guó)際工程項(xiàng)目中，各參與方來自不同的國(guó)家，文化上的差異更容易導(dǎo)致爭(zhēng)端的產(chǎn)生。工程爭(zhēng)端對(duì)爭(zhēng)端雙方的影響巨大

2、，如果不及時(shí)處理這些爭(zhēng)端，任其積累和擴(kuò)大，將會(huì)破壞雙方的協(xié)作關(guān)系，影響項(xiàng)目的實(shí)施，導(dǎo)致中途停工，甚至終止合同。為了解決工程爭(zhēng)端，爭(zhēng)端雙方要消耗大量的人力、物力、財(cái)力，這對(duì)于雙方經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都產(chǎn)生了極大的障礙。然而長(zhǎng)期以來，對(duì)爭(zhēng)端問題的研究大多是針對(duì)于爭(zhēng)端產(chǎn)生之后如何對(duì)其處理進(jìn)行的，這種被動(dòng)管理不能從根本上減輕爭(zhēng)端對(duì)各參與方造成的危害。只有采取有效的預(yù)防措施，降低爭(zhēng)端產(chǎn)生的可能性，減少爭(zhēng)端對(duì)各參與方的影響，才是管理爭(zhēng)端的根本對(duì)策。 二、工程爭(zhēng)端的分類 (一)國(guó)際工程項(xiàng)目中的主要爭(zhēng)端 工程項(xiàng)目爭(zhēng)端的產(chǎn)生是受項(xiàng)目本身、項(xiàng)目環(huán)境和工程參與方三方面因素的影響。國(guó)際工程項(xiàng)目

3、中常見的主要爭(zhēng)端有：合同缺陷或錯(cuò)誤爭(zhēng)端、合同范圍不明確爭(zhēng)端、變更引起的爭(zhēng)端、索賠爭(zhēng)端、與款項(xiàng)支付相關(guān)的爭(zhēng)端、合同中止和終止引起的爭(zhēng)端、外部條件變化爭(zhēng)端。 (二)工程爭(zhēng)端產(chǎn)生的根源及其分類 1工程爭(zhēng)端產(chǎn)生的根源 工程項(xiàng)目中之所以會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)端，本文認(rèn)為主要是由于工程項(xiàng)目的復(fù)雜性和所處環(huán)境的不確定性，在工程實(shí)施過程中可能出現(xiàn)各種問題，而工程參與方的有限理性、認(rèn)知差別和機(jī)會(huì)主義的存在使得這些問題的解決容易出現(xiàn)對(duì)立和沖突，從而導(dǎo)致爭(zhēng)端的產(chǎn)生，如下圖1所示。 (1)國(guó)際工程項(xiàng)目的復(fù)雜性。這是工程本身和參與方的特點(diǎn)決定的，國(guó)際工程項(xiàng)目一般投資額巨大、建設(shè)周期長(zhǎng)、空間跨度

4、大、技術(shù)要求高、實(shí)施過程復(fù)雜，經(jīng)常發(fā)生和預(yù)期不一樣的事項(xiàng)；另外，國(guó)際工程項(xiàng)目全生命期內(nèi)有多個(gè)不同國(guó)家的組織參與，且處在動(dòng)態(tài)變化中，各方的文化差異、知識(shí)水平不相等，導(dǎo)致各參與方溝通難度加大，沖突可能更為頻繁。 (2)環(huán)境的不確定性。國(guó)際工程項(xiàng)目的環(huán)境包括自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。工程實(shí)施過程中，自然環(huán)境的改變可能造成項(xiàng)目實(shí)施的中斷或引發(fā)較大的變更；社會(huì)環(huán)境會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)和政治變革發(fā)生變化，導(dǎo)致索賠、變更等問題；此外，國(guó)際工程項(xiàng)目環(huán)境的動(dòng)態(tài)性和開放性使得項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)增大，且難以識(shí)別和控制，這些風(fēng)險(xiǎn)極易導(dǎo)致各種問題的出現(xiàn)。 (3)參與方的有限理性、認(rèn)知差別和機(jī)會(huì)主義。各參與方是有限理性的，不可

5、能對(duì)工程實(shí)施過程中可能產(chǎn)生的事情進(jìn)行充分的估計(jì)，因此各參與方所簽訂的工程合同不可能是完備的合同，這就不可避免地會(huì)出現(xiàn)各種沖突和分歧。國(guó)際工程各參與方的文化背景、教育程度、工作經(jīng)驗(yàn)等的不同，直接影響到他們對(duì)事物的看法，這種認(rèn)知差別使得各參與方對(duì)于即使合同中明確規(guī)定的事項(xiàng)，也會(huì)產(chǎn)生理解上的差異，而對(duì)于未能明確規(guī)定的事項(xiàng)，各方的認(rèn)知差別會(huì)更為明顯。盡管各參與方都希望能夠獲得長(zhǎng)期的合作機(jī)會(huì)，但是由于機(jī)會(huì)主義心理的存在，各參與方都希望自己的利益最大化，因此對(duì)于發(fā)生的問題的處理方式就可能存在爭(zhēng)議。 2工程爭(zhēng)端的分類 目前，對(duì)于工程爭(zhēng)端還沒有統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，本文根據(jù)對(duì)爭(zhēng)端根源的分析，將引

6、發(fā)工程爭(zhēng)端的事件原因和爭(zhēng)端的根源聯(lián)系起來，將爭(zhēng)端分為以下四類。 (1)不確定性導(dǎo)致的爭(zhēng)端。由于工程項(xiàng)目的復(fù)雜性和外界環(huán)境的不確定性導(dǎo)致的爭(zhēng)端都?xì)w入此類，包括地質(zhì)條件的變化、外界經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化、法律法規(guī)的變化導(dǎo)致的爭(zhēng)端等。 (2)合同缺陷導(dǎo)致的爭(zhēng)端。由于各參與方簽訂的合同不完備，無法對(duì)工程項(xiàng)目中可能出現(xiàn)的情況進(jìn)行詳盡的說明，或者由于合同中的詞語錯(cuò)誤、歧義、條款規(guī)定前后矛盾等原因造成的爭(zhēng)端，都?xì)w入此類。 (3)機(jī)會(huì)主義導(dǎo)致的爭(zhēng)端。工程各參與方存在信息不對(duì)稱的現(xiàn)象，導(dǎo)致一方可能采取機(jī)會(huì)主義的行為，希望由此獲利，由此類原因?qū)е碌臓?zhēng)端屬于機(jī)會(huì)主義爭(zhēng)端。 (4)認(rèn)知

7、差別導(dǎo)致的爭(zhēng)端。文化背景、知識(shí)結(jié)構(gòu)、工作經(jīng)驗(yàn)等的差別使得工程各參與方對(duì)于同一件事情產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)，這種不同的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致的爭(zhēng)端歸入此類。 三、工程爭(zhēng)端的交易成本分析 為了量化工程爭(zhēng)端對(duì)項(xiàng)目各參與方造成的影響，Gebken引入爭(zhēng)端交易成本的概念，指的是各參與方在爭(zhēng)端發(fā)生后的處理過程中支出的直接、間接或是隱含的費(fèi)用。本文沿用爭(zhēng)端交易成本的概念，但將其內(nèi)涵延伸至爭(zhēng)端發(fā)生之前尋找預(yù)防措施的費(fèi)用支出，用以說明不同的爭(zhēng)端處理理念對(duì)爭(zhēng)端交易成本的影響。 (一)爭(zhēng)端交易成本的構(gòu)成 目前，各參與方對(duì)工程爭(zhēng)端的處理是往往是被動(dòng)的，即在爭(zhēng)端發(fā)生之后，選擇合理的爭(zhēng)端解決方式來解決。

8、常用的解決方式包括協(xié)商、調(diào)解、裁決、小型審理、DRB／DAB(爭(zhēng)端評(píng)審委員會(huì)／爭(zhēng)端裁決委員會(huì))、仲裁和訴訟等。這種爭(zhēng)端處理理念下發(fā)生的交易成本包括三部分：直接成本，包括為解決爭(zhēng)端聘請(qǐng)相關(guān)的律師、索賠咨詢?nèi)藛T、專家等的費(fèi)用，以及后期的訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)等；間接成本，包括支付給處理爭(zhēng)端的公司內(nèi)部法律人員、管理人員、其他相關(guān)人員的薪水和管理費(fèi)，以及支付給證人的費(fèi)用；隱含成本，包括是爭(zhēng)端引起的工程質(zhì)量損失、效率降低、工期延長(zhǎng)等。此外，為了彌補(bǔ)爭(zhēng)端對(duì)各方關(guān)系造成的影響而支付的費(fèi)用，以及由于關(guān)系破壞而帶來的機(jī)會(huì)損失，也計(jì)入隱含成本之中。 如果對(duì)工程爭(zhēng)端采取主動(dòng)預(yù)防的理念，即在爭(zhēng)端發(fā)生之前采取預(yù)防措施

9、，那么爭(zhēng)端發(fā)生之前的交易成本包括兩部分：信息搜尋成本，是指各參與方為了發(fā)現(xiàn)潛在的爭(zhēng)端事件、分析其原因和后果，安排相應(yīng)的人員收集信息或者訪問專家，支付給工作人員和專家的費(fèi)用；確定預(yù)防措施成本，是指為了確定相應(yīng)的預(yù)防措施，以及實(shí)施措施而發(fā)生的費(fèi)用。 (二)基于交易成本的工程爭(zhēng)端預(yù)防 在爭(zhēng)端產(chǎn)生之后，無論采取哪種方式解決代價(jià)都比較高。一般情況下直接成本和間接成本的數(shù)額就比較大，這是由于支付給律師和咨詢專家的費(fèi)用往往比較高；而隱含成本的數(shù)額則不好確定，因?yàn)橘|(zhì)量損失、工效降低等計(jì)算比較困難，但是根據(jù)工程項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)，一般較復(fù)雜的爭(zhēng)端事件所引起的隱含成本也比較大。如果考慮采取主動(dòng)預(yù)防的措

10、施，那么爭(zhēng)端事件發(fā)生的可能性降低，此時(shí)發(fā)生的交易成本僅僅是信息搜尋成本以及確定預(yù)防措施的成本，這兩部分交易成本往往比較小，因?yàn)檫@些工作可以通過其他工作一起進(jìn)行。即便有些爭(zhēng)端事件依然無法避免，此時(shí)盡管增加了預(yù)防爭(zhēng)端的交易成本，但是由于事先采取了預(yù)防措施，爭(zhēng)端事件發(fā)生后的費(fèi)用也大為減少，從而可能使得爭(zhēng)端交易成本的整體數(shù)額依然小于不采用預(yù)防措施的情況。 在工程爭(zhēng)端出現(xiàn)的可能性比較低、造成的影響也比較小的情況下，爭(zhēng)端出現(xiàn)之后也比較容易解決，此時(shí)采用爭(zhēng)端預(yù)防措施可能造成交易成本增加；而國(guó)際工程項(xiàng)目一般規(guī)模較大、人員構(gòu)成復(fù)雜，爭(zhēng)端出現(xiàn)的可能性比較大，而且有些爭(zhēng)端對(duì)工程項(xiàng)目的影響比較嚴(yán)重，此時(shí)采用

11、爭(zhēng)端預(yù)防措施有利于減小爭(zhēng)端對(duì)工程項(xiàng)目的影響，促進(jìn)項(xiàng)目的順利實(shí)施，提高各參與方的經(jīng)濟(jì)效益。爭(zhēng)端預(yù)防措施對(duì)交易成本的影響如圖2所示。 四、工程爭(zhēng)端的預(yù)防程序 為了預(yù)防工程爭(zhēng)端的產(chǎn)生，首先需要識(shí)別工程項(xiàng)目中可能出現(xiàn)的潛在爭(zhēng)端事件，分析爭(zhēng)端事件的原因，并判斷其發(fā)生的可能性以及影響，然后才能有針對(duì)性地選擇相應(yīng)的預(yù)防措施，如圖3所示。 (一)識(shí)別潛在爭(zhēng)端 工程項(xiàng)目可能發(fā)生的爭(zhēng)端事件非常多，如合同范圍不確定產(chǎn)生的爭(zhēng)端、現(xiàn)場(chǎng)條件變化引起的爭(zhēng)端等。首先需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況，分析工程實(shí)施過程中可能出現(xiàn)的爭(zhēng)端事件，然后將其按照一定的標(biāo)準(zhǔn)分類，以便有針對(duì)性地對(duì)每一類爭(zhēng)端進(jìn)行分

12、析，采取相應(yīng)的預(yù)防措施，防止這些事件將來轉(zhuǎn)化為真正的爭(zhēng)端。識(shí)別潛在工程爭(zhēng)端的方法較多，常用的是查閱企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì)的歷史數(shù)據(jù)，另外也可以通過對(duì)資深項(xiàng)目經(jīng)理或領(lǐng)域?qū)＜业脑L談來識(shí)別爭(zhēng)端。 (二)分析爭(zhēng)端原因 根據(jù)本文第二部分的討論，爭(zhēng)端分為不確定性導(dǎo)致的爭(zhēng)端、合同缺陷導(dǎo)致的爭(zhēng)端、機(jī)會(huì)主義導(dǎo)致的爭(zhēng)端和認(rèn)知差別導(dǎo)致的爭(zhēng)端四類，因此分析爭(zhēng)端發(fā)生的原因可以從以上四個(gè)方面人手。 (三)分析發(fā)生的概率和后果 一般來說，在合同生命周期內(nèi)，在項(xiàng)目前期，爭(zhēng)端出現(xiàn)的可能性較小，然后隨著項(xiàng)目的進(jìn)展逐漸增大，在項(xiàng)目接近尾聲時(shí)又逐漸減小，如圖4所示。各參與方應(yīng)從項(xiàng)目開始就對(duì)可能出現(xiàn)的爭(zhēng)

13、端進(jìn)行分析，采取措施降低爭(zhēng)端出現(xiàn)的概率。對(duì)爭(zhēng)端影響后果的分析主要是衡量爭(zhēng)端事件如果出現(xiàn)可能導(dǎo)致的直接成本、間接成本和隱含成本，以此來斷定爭(zhēng)端后果是否嚴(yán)重。 (四)確定預(yù)防措施 識(shí)別出可能出現(xiàn)的爭(zhēng)端以及這些爭(zhēng)端出現(xiàn)的原因、概率和可能后果后，就可以采取相應(yīng)的預(yù)防措施。爭(zhēng)端預(yù)防措施包括以下四項(xiàng)。 1工程交易方式選擇 工程交易方式又稱工程發(fā)包模式，包括傳統(tǒng)模式(DBB)、總承包模式(DB或EPC)、項(xiàng)目管理承包模式(PMC)等。由于不同交易方式下承包商的工作內(nèi)容不同，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)有所差別，因此各種爭(zhēng)端出現(xiàn)的可能性也不一樣。而且，不同交易方式下工程各方之間的組織關(guān)系也

14、有差別，因此由組織關(guān)系導(dǎo)致的爭(zhēng)端的可能性便會(huì)有所不同。業(yè)主應(yīng)該根據(jù)工程項(xiàng)目的性質(zhì)和特點(diǎn)，選擇適合的工程交易方式。 2伙伴關(guān)系協(xié)議 傳統(tǒng)的競(jìng)爭(zhēng)性合同管理方式容易導(dǎo)致各參與方的關(guān)系惡化，最終影響合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。而伙伴關(guān)系團(tuán)隊(duì)成員的合作往往不止一個(gè)項(xiàng)目，成員企業(yè)如果認(rèn)為在以后的項(xiàng)目中繼續(xù)合作能給企業(yè)帶來長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益，可能會(huì)與其他成員企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略合作關(guān)系。如果成員企業(yè)有這種打算，那么在特定項(xiàng)目中，并不一定會(huì)以在此項(xiàng)目中所獲得的利益最大化為目標(biāo)，而是考慮長(zhǎng)期的整體利益，并為實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目共同目標(biāo)做出承諾或簽訂協(xié)議，各方共同為完成目標(biāo)而努力?；锇殛P(guān)系下的共同目標(biāo)便于各方在合作的基礎(chǔ)上建立信任關(guān)

15、系，可以減少機(jī)會(huì)主義行為，從而減少了不必要的爭(zhēng)端產(chǎn)生的可能性；而且，伙伴關(guān)系下各方建立了工作小組，在爭(zhēng)端產(chǎn)生時(shí)，工作小組能夠共同努力及時(shí)、迅速地解決爭(zhēng)端，這也有助于避免爭(zhēng)端的進(jìn)一步擴(kuò)大。 3合同文件設(shè)置 完善、合理的合同文件能夠有效地減少由于合同缺陷問題導(dǎo)致的爭(zhēng)端，有利于保證項(xiàng)目的順利實(shí)施。為了使合同文件盡可能地完善，可以從以下幾個(gè)方面努力： (1)采用標(biāo)準(zhǔn)合同范本。標(biāo)準(zhǔn)合同范本在合同條款的完備性、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的合理性方面相對(duì)完善，對(duì)于一些關(guān)鍵問題的處理程序規(guī)定也相對(duì)合理，具有較高的認(rèn)可度，容易被各方采納。采用標(biāo)準(zhǔn)合同范本的做法在國(guó)際上有比較高的認(rèn)可度，如在國(guó)際工程中

16、大多都采用FIDIC、AIA等常用的標(biāo)準(zhǔn)合同范本。 (2)文件之間的一致性。當(dāng)合同文件包含的內(nèi)容較多時(shí)，應(yīng)注意保持文件各部分內(nèi)容之間的一致性，避免出現(xiàn)前后矛盾的情況；在合同中說明各個(gè)文件的優(yōu)先順序也可以較好地解決一致性的問題。 (3)合同范圍的準(zhǔn)確性。合同文件中對(duì)工作范圍描述應(yīng)盡可能準(zhǔn)確，以減少因各方理解差異或者工程變更帶來的爭(zhēng)議。此外，對(duì)于一些涉及各方利益的關(guān)鍵條款，如風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、費(fèi)用支付、變更程序、索賠等應(yīng)遵循的程序，應(yīng)盡可能規(guī)定得清晰、明確。 (4)合理風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。合理的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是改進(jìn)各方關(guān)系的基礎(chǔ)，有助于建立信任、合作的工作關(guān)系。合理的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)包括在合同條件中

17、盡可能合理地明確各方應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍。合理風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)減少了因風(fēng)險(xiǎn)問題導(dǎo)致的爭(zhēng)端，從而使合同各方無需使用機(jī)會(huì)主義行為來補(bǔ)償風(fēng)險(xiǎn)分配不均損失的費(fèi)用，從而遏制機(jī)會(huì)主義行為。 (5)設(shè)置爭(zhēng)端早期警告制度。早期警告是指合同當(dāng)事各方一旦察覺可能會(huì)影響工程成本、工期和質(zhì)量以及導(dǎo)致爭(zhēng)端的事件時(shí)，均有義務(wù)盡早向?qū)Ψ桨l(fā)出警告，并共同協(xié)商，采取相應(yīng)措施以減少損失。利用早期警告思想，可以及時(shí)闡明問題，找到解決問題的最佳方案，阻止問題進(jìn)一步發(fā)展，從而減少爭(zhēng)端的發(fā)生，減輕爭(zhēng)端對(duì)項(xiàng)目的影響。 4項(xiàng)目管理過程控制 加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目管理過程的控制也可以減少爭(zhēng)端的出現(xiàn)，主要包括以下幾方面的措施：

18、 (1)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)和可建造性評(píng)價(jià)。在項(xiàng)目開始之前或之初對(duì)工程進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)和可建造性評(píng)價(jià)是降低風(fēng)險(xiǎn)的有效手段。通過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)，能夠發(fā)現(xiàn)工程項(xiàng)目存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)，可以采取諸如保險(xiǎn)等風(fēng)險(xiǎn)控制的手段，來減輕由于外界風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的爭(zhēng)端。 (2)設(shè)置獎(jiǎng)懲機(jī)制。在項(xiàng)目實(shí)施過程中設(shè)置獎(jiǎng)懲機(jī)制，對(duì)于促進(jìn)項(xiàng)目順利進(jìn)行的行為給予獎(jiǎng)勵(lì)，使各方合作有更高的熱情；而一旦發(fā)現(xiàn)機(jī)會(huì)主義等自私自利的行為，則對(duì)實(shí)施方進(jìn)行懲罰，增加實(shí)施機(jī)會(huì)主義行為的成本，減少機(jī)會(huì)主義行為。 (3)充分溝通與反饋。良好的溝通能夠減少由不確定性導(dǎo)致的信息不對(duì)稱狀況，增加各方之間的信任；對(duì)于一些不確定的問題，也能夠及時(shí)澄清，迅速找到解決的辦法

19、。充分的溝通與反饋可以有效地減少因?yàn)椴淮_定性、誤解、認(rèn)知差異等造成的爭(zhēng)端。 (4)提高各方解決問題的能力。各方處理問題的能力越強(qiáng)，爭(zhēng)端處理的成本就越小。提高各方解決問題的能力還可以有效解決由于各方的認(rèn)知差別造成的爭(zhēng)端。提高各方解決問題能力可以通過組織培訓(xùn)來實(shí)現(xiàn)。 五、結(jié)論 爭(zhēng)端預(yù)防可以減少爭(zhēng)端的潛在來源，消除爭(zhēng)端給項(xiàng)目各參與方帶來的許多不利影響，降低爭(zhēng)端交易成本。通過采取爭(zhēng)端預(yù)防措施可以有效地控制爭(zhēng)端事件的數(shù)量，降低潛在爭(zhēng)端事件發(fā)生的概率，還可以減小爭(zhēng)端事件對(duì)工程項(xiàng)目的影響，降低發(fā)生之后的處理成本。這不僅有利于項(xiàng)目的順利實(shí)施，而且有利于各參與方節(jié)省精力、節(jié)約成本，促進(jìn)各方的合作，因此在國(guó)際工程實(shí)踐中各參與方應(yīng)該主動(dòng)采取相應(yīng)措施來預(yù)防工程爭(zhēng)端。 7