合同管理培訓(xùn)講座(PPT課件 135頁)

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1、合同管理講座2010.07第一講 合同法概述 n一、我國的合同立法 （一）初創(chuàng)-基本取消 （二） “一則當先（民法通則），三法鼎立” 經(jīng)濟合同法（1982年實施，1993年作了修改）、涉外合同經(jīng)濟法（1985年）、技術(shù)合同法（1987年）,以及大量單行法規(guī)和條例。 （三）統(tǒng)一合同法 1999年3月15日通過，并于1999年10月1日正式施行。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（1999年12月1日） 第一講 合同法概述n二、合同法結(jié)構(gòu) 共23章，428條，32800字 總則 第一到第八章為總則，共129條 第一章：一般規(guī)定； 第二章：合同的訂立；第一講 合同法概述

2、第三章：合同的效力； 第四章：合同的履行； 第五章：合同的變更和轉(zhuǎn)讓； 第六章：合同的權(quán)利義務(wù)終止； 第七章：違約責(zé)任； 第八章：其他規(guī)定； 第一講 合同法概述 分則 第九章：買賣合同； 第十章：供用電、水、氣、熱力合同； 第十一章：贈與合同； 第十二章：借款合同； 第十三章：租賃合同； 第十四章：融資租賃合同； 第十五章：承攬合同； 第十六章：建設(shè)工程合同；第一講 合同法概述 第十七章：運輸合同； 第十八章：技術(shù)合同； 第十九章：保管合同； 第二十章：倉儲合同； 第二十一章：委托合同； 第二十二章：行紀合同； 第二十三章：居間合同。第一講 合同法概述n三、合同法的立法目的 1、保護合同當事人

3、的合法權(quán)益 2、維護社會經(jīng)濟秩序 3、促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè) 第一講 合同法概述n四、合同法的概念和適用范圍 1、概念： 是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 2、適用范圍 （1）平等主體之間訂立的各類民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 （2）包括各類民事主體基于平等自愿等原則所訂立的民事合同。 （3）既包括當事人設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也包括當事人變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。 “婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定” 第一講 合同法概述n五、合同法的基本原則 1.平等原則。 合同法第3條：合同當事人的法律地位平等，一方不得將意志強加給另一方。 2.自由原則。 合同法第4

4、條：當事人依法享有自由簽訂合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。即當事人意思自治。 包括在兩方面： 當事人的約定優(yōu)先于法律的規(guī)定，尊重當事人在合同活動中的選擇自由（第10、12、61、77、93、107條等）。 自由原則不是絕對的 （依法締約、締約限制） 第一講 合同法概述 3公平原則。 合同法第5條規(guī)定：當事人應(yīng)遵守公平原則，承擔(dān)一定的權(quán)利和義務(wù)。 4、誠實信用原則。 合同法第6條規(guī)定：當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則。 要求按照市場制度的互惠性行事。在締約時，誠實并不欺不詐；締約后，守信用并自覺履行。 5.合法和公序良俗原則 合同法第7條規(guī)定當事人訂立履行合同應(yīng)當遵守法律、行

5、政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會公共秩序，損害社會公共利益。 第二講 合同有關(guān)概念 n一、合同的概念與特征 合同法中所指的合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。(合同法第2條） 合同具有以下法律特征： (1)合同是平等主體之間所實施的民事法律行為。 (2)合同是多方當事人的法律行為。 (3)合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。 (4)合同是當事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。 第二講 合同有關(guān)概念n二、合同形式 指合同當事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。 合同法第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法

6、律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。” 1.口頭形式： 當面交談、電話聯(lián)系 2.書面形式： 第二講 合同有關(guān)概念 指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等各種可以有形地表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式 3.其他形式 主要指推定形式（通過行為進行意思表示）。 第二講 合同有關(guān)概念 三、合同的分類 1、雙務(wù)合同和單務(wù)合同 2、有償合同和無償合同 3、有名合同和無名合同 4、諾成合同和實踐合同 5、要式合同和不要式合同 6、主合同和從合同 第二講 合同有關(guān)概念n四、合同成立的時間： 1、一般規(guī)定 承諾生效時合同成立（第25

7、條） 2、合同書形式 （第32條） 自雙方簽字或蓋章時合同成立 雙方當事人簽字或蓋章不在同一時間內(nèi)，最后簽字或蓋章時合同成立。 3、確認書形式 （第33條） 簽訂確認書時合同成立。確認書具有最終承諾的意義 第二講 合同有關(guān)概念 4、合同的實際成立（第36條） 法律、法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，另一方接受的該合同成立。 第二講 合同有關(guān)概念n五、合同成立的地點 1、一般規(guī)定（第34條） 承諾生效的地點為合同成立的地點。 2、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的 收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點;當事人

8、另有約定的，從其約定。 3、書面合同的成立地點（第35條） 當事人采取合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章的地點為成立地點。 第二講 合同有關(guān)概念n六、合同生效的概念和內(nèi)容 （一）、概念 是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力。 （二）、合同生效的時間 (1)依法成立的合同，自成立時生效。 (2)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后生效。 第二講 合同有關(guān)概念 (3)當事人對合同的效力可以約定附條件。 附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。 (4)當事人對合同的效力可以約定附期限。 附生效期限的

9、合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。 第二講 合同有關(guān)概念 （三）、附條件的合同 1、含義 是指在合同中指明一定條件,把條件的成就(發(fā)生或出現(xiàn))作為合同效力的發(fā)生或終止的根據(jù)。 2、條件的構(gòu)成要件： A、條件必須是將來發(fā)生的事實 B、條件是不確定的事實 C、條件是由當事人議定的而不是法定的 D、條件必須合法 E、條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾 第二講 合同有關(guān)概念 (四）、附期限的合同 1、所附期限的特點 A、期限是合同的一種附款 B、期限是限制合同效力的附款 C、期限是以將來確定事實的到來為內(nèi)容的附款 2、期限的分類 A、生效期限和終止期限 “本合同于簽訂3日后生效”

10、 ； “本合同于某月某日失效” B、確定期限和不確定期限 “本合同自某年某月某日生效” ； “我死時將房子贈送給你” 第二講 合同有關(guān)概念n七、合同條款 （一）、合同條款的種類： 1、必備條款和非必備條款 是指根據(jù)合同的性質(zhì)和當事人的特別約定所必須具備的條款，缺少這些條款將影響合同的成立。所謂非必備條款又稱普通條款，是指合同的性質(zhì)在合同中不是必須具備的條款，即使合同不具備這些條款也不應(yīng)當影響合同的成立。 2、格式條款和非格式條款 格式條款是指由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。非格式條款是指當事人在訂立合同時可以與對方協(xié)商的條款。 第二講 合同有關(guān)概念 3、實體條

11、款和程序條款 凡是規(guī)定當事人在合同中所享有的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的條款都是實體條款。如有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量的規(guī)定等都是實體條款。而程序條款主要是指當事人在合同中規(guī)定的履行合同義務(wù)的程序及解決合同爭議的條款。 4、有責(zé)條款和免責(zé)條款 有責(zé)條款是指當事人在合同約定的當事人違反合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任條款，即違約條款。免責(zé)條款指當事人在合同中約定的，免除排除或限制其末來責(zé)任的條款。 第二講 合同有關(guān)概念 （二）、合同的一般條款 合同法第十二條：合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款： 1、當事人的名稱或者姓名和住所； 2、標的； 3、數(shù)量； 4、質(zhì)量； 5、價款或者報酬； 6、履行期限、地點和方式； 7、

12、違約責(zé)任； 8、解決爭議的方法。 市場調(diào)研資信考察締約談判草擬條款審核批準合同履行變更、轉(zhuǎn)讓合同終止糾紛處置第三講 資信考察 n資信，指的是資格和信用。 資格指的是權(quán)利能力與行為能力（資金、技術(shù)、設(shè)備、設(shè)施等）的總和。 信用指的是商事主體履行契約的誠實程度。 第三講 資信考察n對方： 第一，對方的資格。 對方是否具有法律規(guī)定的締約的權(quán)利能力？對于法律規(guī)定生產(chǎn)、經(jīng)營主體需要特殊資質(zhì)的，更要重點審查對方的相應(yīng)資質(zhì)和資質(zhì)等級。 如果對方有締約的權(quán)利能力，還須搞清楚對方企業(yè)是否有履約的行為能力。履約的行為能力主要考察：是否具有 資金實力？ 設(shè)備實力？ 銷售產(chǎn)品的能力？ 經(jīng)營能力？ 技術(shù)力量？第三講 資

13、信考察 第二，對方的信用 對方是新企業(yè)還是老企業(yè)？對方在生產(chǎn)經(jīng)營歷史上有沒有違法記錄？對方企業(yè)涉訟情況如何？在市場上的口碑如何？n本方： 主要評測本方的履約能力。 要考慮以下三方面的條件： 一是該合同內(nèi)容是不是符合本企業(yè)發(fā)展的主要方向。 二是本企業(yè)有沒有必要為履行此合同增加新投資、添置新設(shè)備、招聘新員工。 三是如果以上有必要，那么本企業(yè)有沒有足夠的能力和充裕的時間去實現(xiàn)這些新的投入。 第三講 資信考察n一、審核對方的締約資格 締約資格，包括商事主體的締約權(quán)利和締約履約能力。 與企業(yè)簽訂合同的各種主體 法人企業(yè) 非法人企業(yè) 自然人 事業(yè)單位 社會團體甚至黨政機關(guān)。第三講 資信考察 （一）審查對方

14、的締約權(quán)利 自然人 其他團體 企業(yè) 企業(yè)下屬部門 企業(yè)分支機構(gòu) 非法人企業(yè) 法人企業(yè) 審查名稱 審查企業(yè)的注冊資本第三講 資信考察 審查企業(yè)經(jīng)營范圍 審查工商年檢情況 企業(yè)的特殊資質(zhì)核查 金融企業(yè) 房地產(chǎn)企業(yè) 廣告企業(yè) 醫(yī)藥企業(yè) 建筑企業(yè)第三講 資信考察 （二）審查對方的締約履約能力 自然人 其他團體 企業(yè) 企業(yè)下屬部門 企業(yè)分支機構(gòu) 非法人企業(yè) 法人企業(yè) 第一，審查企業(yè)是否已經(jīng)或者有可能準備好為履行合同所需要的資金。第三講 資信考察 第二，審查該法人企業(yè)是否具有相應(yīng)的技術(shù)力量，包括合法的知識產(chǎn)權(quán)和充分的人力資源。 第三，審查該法人企業(yè)現(xiàn)有設(shè)施設(shè)備是否適合于合同的履行。 第四，要求對方提供該法

15、人企業(yè)的采購、銷售網(wǎng)絡(luò)情況和相關(guān)生產(chǎn)合作伙伴的情況，同時派員走向市場，獲取第一手資料。以此掌握對方生產(chǎn)經(jīng)營能力在市場上的實際體現(xiàn)。第三講 資信考察n二、審核對方的信用 對合同對方的締約資格考察解決了兩個問題：合同主體的合法性問題（締約權(quán)利能力）和履行合同的可能性問題（履約行為能力）締約權(quán)利能力是合同的法律前提，履約行為能力是合同的物質(zhì)基礎(chǔ)。這兩條都是開始與對方締約談判的入門必要條件，但還不是充分條件。要開始締約談判，還有一個道德前提或曰道德保證-對方的信用情況。第三講 資信考察 （一）建立客戶信用檔案 審核對方信用情況一般通過以下五條渠道： 一是要求對方提供信用資料； 二是檢索、調(diào)閱本企業(yè)保存

16、的該企業(yè)的歷史檔案資料和本企業(yè)對該企業(yè)信用等級的評價； 三是從有關(guān)國家機關(guān)調(diào)取、查閱或者檢索對方的信用記錄； 四是金融機構(gòu)檢索對方的金融信用記錄和信用等級評價； 五是通過對方的客戶網(wǎng)絡(luò)和消費者了解企業(yè)的信用口碑。第三講 資信考察 建立客戶信用檔案的流程如下： 1、檢索本企業(yè)原有檔案，審查確定是否老客戶。 （1）是老客戶，信用良好，且無較大的信用事件發(fā)生。檔案部門將此次審查結(jié)果記錄在案，根據(jù)實際情況決定提升或者不改變其原有信用等級。 （2）是老客戶，信用記錄不好。這時，須要求對方提供信用資料，并派員到金融機構(gòu)、對方客戶網(wǎng)絡(luò)了解該企業(yè)近來的市場活動和客戶的反映，核實對方所提供的資料。 （3）是老客

17、戶，信用情況發(fā)生重大變化（如遭遇重大訴訟、受到有關(guān)行政機關(guān)的查處）。 （4）是新客戶，信用未知。 第三講 資信考察 2、根據(jù)以上審查結(jié)果建立客戶檔案，老客戶則重新評定其信用等級。 信用等級可分為信用優(yōu)良、信用一般、信用較差三等。 （二）締約談判前的信用審查流程 1、對自然人 2、其他主體。 3、對企業(yè) 第一步：檢索本方檔案資料，確定是否老客戶。 第三講 資信考察 根據(jù)履約情況良好、履約情況一般、履約情況較差三種情況分別處置： 如果履約情況較差，一般不宜同對方進一步談判、簽約。 如果對方履約情況良好或者至少屬于履約情況一般，則進入- 第二步：考察最近對方信用是否有重大變化或者遭遇重大信用危機。

18、除了要求對方提供以上文件外，還應(yīng)當派員前往相關(guān)國家機關(guān)、金融機構(gòu)和對方的客戶網(wǎng)絡(luò)、消費者中間，多渠道了解對方信用情況和重大信用危機事件的真相。在此基礎(chǔ)上，進行- 第三講 資信考察 第三步：建立客戶新的檔案 客戶檔案應(yīng)含以下內(nèi)容： （1）客戶基本情況； （2）客戶資金實力； （3）客戶商業(yè)信譽； （4）其他重要情況。 第四步：評定客戶信用等級。 信用等級良好-可以考慮開始和對方締約談判。 信用等級一般-提交企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)，有必要時直至提交董事會，慎重研究決定是否與對方簽訂合同。 信用等級較差-不能與對方簽訂合同。 第四講 締約談判 n合同管理所說的締約談判，囊括了大大小小所有合同的磋商過程，不僅包

19、括面對面坐在談判座前的談判，也包括利用電話、傳真、因特網(wǎng)達成協(xié)議的談判方式。 第四講 締約談判n合同磋商過程事實上是一個雙方共同尋找利益平衡點的過程。在合同談判過程中： 1、對于雙方利益共同點和利益沖突線的清晰認識、全面了解。 2、對于雙方可能的妥協(xié)程度的準確預(yù)測。 3、對于法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定和本合同可能涉及的第三人利益界限有熟練的掌握和冷靜的恪守。 4、既然是為了共同的利益而磋商，就必須抱著競合、雙贏的目的進行談判，談判過程中的溝通、交流是必不可少的。 第四講 締約談判n一、談判準備 （一）組建談判團隊 1、標準的談判團隊應(yīng)當有以下四種人才 （1）精通本行業(yè)務(wù)、熟悉市場、口才好、臨場應(yīng)變能力

20、強的相關(guān)業(yè)務(wù)人員 （2）精通相關(guān)法律法規(guī)、有談判經(jīng)驗的法律部門人員 （3）了解對手，文字能力前的檔案部門人員 （4）溝通協(xié)調(diào)能力強、服務(wù)精神好的公關(guān)人員 第四講 締約談判 2、考察談判團隊組成人員的素質(zhì)條件 （1）是否職業(yè)榮譽感強，堅持職業(yè)操守，恪守職業(yè)道德。 （2）是否熟悉本行業(yè)務(wù)兼了解本團隊內(nèi)人員的相鄰業(yè)務(wù)。 （3）是否有談判經(jīng)驗和技巧，心理素質(zhì)好，情緒穩(wěn)定。 （4）是否忠于企業(yè)。 第四講 締約談判 3、明確人員分工 人員確定后，應(yīng)當根據(jù)團隊組成人員的特點，做好以下五方面的分工： 首席談判代表一人，由相關(guān)業(yè)務(wù)部門的骨干或者公司主管該部門業(yè)務(wù)的副經(jīng)理擔(dān)任。 業(yè)務(wù)主談一至二人，有相關(guān)業(yè)務(wù)部門業(yè)

21、務(wù)人員擔(dān)任。 法律主談一人，有合同法律員或者法律部門人員擔(dān)任。 談判記錄一人，有檔案部門人員擔(dān)任。 溝通、協(xié)調(diào)和生活服務(wù)一人，有公關(guān)部門人員擔(dān)任。 第四講 締約談判 （二）了解談判對手 了解談判對手，不是了解企業(yè)。在了解對方談判對手前，應(yīng)當將對方的資信情況做一次全面介紹，在此基礎(chǔ)上，最起碼應(yīng)當了解對手的以下情況： 1、對方談判團隊的人員組成和分工 2、對方可能的談判方案 3、對方的其他情況。不僅要了解對方各人的職業(yè)操守、業(yè)務(wù)水平、談判經(jīng)驗、技巧和特點，還應(yīng)當盡可能了解諸如個人愛好、家庭情況等。 第四講 締約談判 （三）制定談判方案 談判開始前應(yīng)當盡可能多的制定備選方案，這些備選方案的條款應(yīng)當可

22、以靈活組合。 談判方案制定出來后，應(yīng)當對各個方案進行分析評價。 1、分析每一個方案的優(yōu)勢和劣勢 2、分析哪一種情況適用于哪一套方案 3、打亂每一套方案的原始組合，進行各種可能的搭配試驗，以獲得新的談判思路。 第四講 締約談判n二、實施談判 談判的指導(dǎo)原則-以理服人，實現(xiàn)雙贏 談判的重要策略-貨比三家，競爭合作 談判的藝術(shù)技巧-靈活搭配，善于妥協(xié) 締約談判是合同簽訂階段的核心階段，無論談判采取什么方式，歸結(jié)起來不外乎就是一個討價還價的過程。討價就是要約，還價就是反要約。 第四講 締約談判n合同談判流程 1、發(fā)出要約邀請 2、對方向我發(fā)出要約 3、我方發(fā)出反要約 4、對方收到反要約發(fā)出反要約，推出

23、方案B。 5、我方針對方案B發(fā)出新的反要約方案B1。 。 6、經(jīng)過數(shù)次討價還價的反復(fù)后，雙方觀點終趨一致。我方或者對方接受要約，發(fā)出承諾。 第四講 締約談判n三、確認成果 （一）談判成果確認文書 談判成果的確認文書一般分為意向書、談判紀要和備忘錄三種。 一般來說，締約意向書為雙方初步達成簽訂合同的主要框架性意見的談判結(jié)果確認書。 備忘錄最接近合同，一般用于談判取得了具體的詳細成果，可以直接簽訂合同的情況。 締約談判紀要介于兩者之間，作為一種階段性的談判成果確認書，用于已經(jīng)將意向書所確定的締約主要內(nèi)容進行了細化，雙方同意進一步談判以簽訂正式合同的情況。 第四講 締約談判 三種談判成果確認文書，其

24、基本內(nèi)容是一樣的，包括： 談判的時間； 談判的地點； 雙方當事人的基本情況 談判過程簡介； 談判成果； 談判成果確認文書起草好后，由雙方談判代表簽字。 第四講 締約談判 （二）談判成果確認文書的作用和效力 1、締約成果確認文書是雙方同意簽訂合同的依據(jù)，任何一方在簽署這些談判成果確認文書后如果不簽訂合同，應(yīng)當承擔(dān)締約過失責(zé)任。 2、正式起草和審查簽署合同時雙方可能對一些細節(jié)問題會有一些修改，如果合同文本與談判成果確認文書不一致的，以合同文本為準。 3、合同文本沒有約定或者約定不明的，這些談判成果確認文書起到補充作用。 4、雙方對合同文本中的用語有異議的，這些談判成果確認文書有解釋的效力。 第四講

25、 締約談判n四、文書制作：談判成果確認文書 （一）締約意向書的制作 （二）談判（會談）紀要的制作 （三）備忘錄的制作 1、標題 標題應(yīng)當規(guī)范化，應(yīng)當一目了然，一般的構(gòu)成是： 雙方企業(yè)名稱-擬簽合同的標的-文種，文種為“備忘錄”。交流方式可根據(jù)實際情況表述為“會談”或者“談判”等。如果預(yù)計就此內(nèi)容將交流多次或者已經(jīng)是第二次以上了，這里還應(yīng)寫明第幾次。 第四講 締約談判 2、前言 前言中應(yīng)先寫明前次或者前幾次會談各方已經(jīng)達成的共識，重申意向書中已經(jīng)固定的觀點，指出本次談判預(yù)備解決的問題。 3、參與談判各方人員和記錄人員介紹 按先甲方、后乙方的順序，先寫上各自企業(yè)的全稱和簡稱，緊跟著依參加會談人員的

26、主次或者職務(wù)高低分別列出各方出席會談的人員和他們的職務(wù)。 有必要時，還可列出各方的列席人員。 記錄人對所記錄內(nèi)容的真實性、準確性和全面性負責(zé)，因此，記錄人員的姓名、職務(wù)應(yīng)當在此寫明。 第四講 締約談判 4、談判成果內(nèi)容 一定要將已經(jīng)達成的一致意見寫成合同條文的樣式，一是為了更加嚴密準確的固定有關(guān)意思，二是為了今后起草合同更加方便快捷。再者，此時這部分尚存的分歧意見已經(jīng)屬于無礙大局的枝節(jié)問題，應(yīng)當寫明最終解決的條件、方式和時段、期日。如任何一方利用這些枝節(jié)問題而食言，可以要求過錯方承擔(dān)締約過失責(zé)任。 第四講 締約談判 5、結(jié)束語 應(yīng)寫明雙方對于合同草案的起草人，時間規(guī)定、審查方式、意外情況會商的

27、方式，簽字時間，“視為同意”、“視為簽字成立”的形式或者自動生效的條件和時間等問題上所達成的一致。 6、參與談判各方簽字 參與會談各方各派一人簽字即可。但當該簽字代表不是該企業(yè)的法定代表人時，該簽字代表須將由法定代表人親筆簽名和企業(yè)法人公章的正式授權(quán)委托書出示并交對方作為意向書附件存檔。第五講 合同格式n（一）標題 n（二）簽約各方當事人的基本情況 n（三）合同條款n（四）各方簽字蓋章 第一行：法定代表人親筆簽名 第二行：企業(yè)名稱 第三行：本方簽約日期 n（五）附件 第六講 合同條款n（一）鑒于條款 1、訂約背景分三條描述 第一條表述訂約目的： 第二條表述締約談判過程 第三條表述訂約意愿。 2

28、、訂約原則用一條表述 鑒于條款鑒于條款訂約背景訂約原則訂約目的訂約目的訂約目的第六講 合同條款n（二）合同標的物種類條款 合同標的包括有形物、知識產(chǎn)權(quán)和行為。1、關(guān)于有形物的條款 包括產(chǎn)品名稱、規(guī)格、型號、性能、其他各項參數(shù)等。2、知識產(chǎn)權(quán) 根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的實際情況，分別說明知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、名稱、權(quán)利狀況、性能用途和有形載體。 第六講 合同條款3、行為 合同標的行為可以包括勞務(wù)、服務(wù)、咨詢、加工承攬、施工、代理、居間、行紀等各種行為。如有此條款，應(yīng)當寫明所提供行為的名稱或性質(zhì)、目的或用途、范圍、方式等。 第六講 合同條款n（三）合同標的數(shù)量條款 1、計量單位 計量單位應(yīng)當采用符合國家標準的公制單

29、位。計量單位如果沒有國家標準，應(yīng)當合乎行業(yè)標準。沒有行業(yè)標準，應(yīng)當合乎交易習(xí)慣。2、計量方法 計量方法應(yīng)當合乎交易習(xí)慣或者行業(yè)規(guī)定。如果沒有相應(yīng)的行業(yè)標準，雙方應(yīng)當約定一個統(tǒng)一的標準。還應(yīng)當規(guī)定采用各種不同計量方法時的合理誤差和計算方法。 第六講 合同條款3、數(shù)目 標的數(shù)目應(yīng)當同時有阿拉伯數(shù)字的小寫和漢字的大寫。大小寫應(yīng)當一致。4、其他問題 還須寫明與標的的數(shù)量密切相關(guān)的如包裝、附屬設(shè)備與零配件、圖紙資料和使用說明書。 第六講 合同條款n（四）合同標的質(zhì)量保證條款 1、標的或標的物的權(quán)利 （1）對于有形物 （2）對于知識產(chǎn)權(quán)2、完整性 提供方應(yīng)當保證所提供標的或標的物符合合同目的要求，按合同整

30、體的一般性理解應(yīng)當是完整的。一是不可缺少一般要求所必不可少的附屬設(shè)備或配件。二是非一般要求的其他配件應(yīng)當有合同的特別約定。 第六講 合同條款3、對標的物的包裝 包裝應(yīng)當說明兩點： 一是適合標的物自身的材料和結(jié)構(gòu)性質(zhì)。二是適合運輸和裝卸的要求。 應(yīng)當保證貨物在到達目的地卸貨完畢之前的自身安全，還應(yīng)當保證在同樣的時間段不會因包裝的原因照成對第三人的人身財產(chǎn)的損害。 第六講 合同條款 4、合用性 合用性就是合乎合同目的性。這點與完整性是緊密聯(lián)系的。所提供的標的應(yīng)當使接受人獲得該標的后能夠正常使用，不完整的標的肯定不能使用，即使是完整的，也還不能夠滿足于符合合同約定的所有表面上的條款，因為，在很多情況

31、下，完整的標的不見得就當然得會使接受方正常使用。如果在合同書不載明，對提供方的約束力就不強，就很可能會在使用中才發(fā)現(xiàn)問題。 第六講 合同條款5、質(zhì)量檢驗情況 有些合同，質(zhì)量檢驗是必不可少的一環(huán)，應(yīng)當寫明對標的進行質(zhì)量檢驗的機構(gòu)、檢驗的方式和實施檢驗的方法。 6、維修和售后服務(wù) 維修指的是標的物經(jīng)檢驗、調(diào)試后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，又無必要退貨或調(diào)換時，其維修的責(zé)任由誰進行、怎樣進行，費用由誰承擔(dān)，對維修結(jié)果的處理。 售后服務(wù)指的是買方在合同主要義務(wù)履行完畢后標的物需要的定期檢驗、升級或發(fā)生質(zhì)量問題后的維修義務(wù)的范圍和期間以及相關(guān)費用的承擔(dān)。 第六講 合同條款7、質(zhì)量保證期間 指的是標的或標的物提供方對所

32、提供的標的或標的物的質(zhì)量在確定期間內(nèi)保持在一定水平的承諾。 第六講 合同條款n（五）價金、報酬條款 一般合同為價金，服務(wù)、勞務(wù)合同為報酬。 價金、報酬條款須寫明的是：計算和支付所依據(jù)的貨幣幣種，合同價金、報酬金額，支付條件和支付方式。 還應(yīng)當考慮合同金額是否含稅。本條款應(yīng)當寫明價款、報酬是稅前價還是稅后價。條文中涉及價金、報酬都應(yīng)當有阿拉伯數(shù)字小寫和漢字大寫，并必須一致。 支付方式可用現(xiàn)金支付，也可使用票據(jù)（匯票、支票、本票）支付，還可使用電匯、信匯和托收，也可使用網(wǎng)上支付。 第六講 合同條款n（六）履行條款 履行條款需要說明的是“五個W”。即時間（when）、地點（where）、主體（who

33、）、義務(wù)（what）、方式（how）。應(yīng)當盡可能將這些因素予以量化。 時間包括期日和期限。期日指的是某種行為開始之日，期限是指某種行為結(jié)束之日。履行地點應(yīng)當盡可能明晰準確，不得含糊。 第六講 合同條款n（七）合同風(fēng)險分擔(dān)條款 合同風(fēng)險是指伴隨合同全過程的發(fā)生因合同條款自身的缺陷，對合同條款理解的差異，不當履行，客觀情況的重大意外變化以及不可抗力的出現(xiàn)等原因，造成的不能實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)合同目的，甚至給合同當事人或第三人造成損害而應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任的可能性。風(fēng)險分擔(dān)的原則主要是權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)原則、責(zé)任自負原則、實力原則和公平原則。 第六講 合同條款 風(fēng)險的分擔(dān)有些是法定的，也可以約定。有約定時，只要不

34、是顯失公平，就從約定，沒有約定的，從法定。風(fēng)險分擔(dān)條款主要寫明以下內(nèi)容：基本原則（是指具體合同所遵循的特定的基本原則，而非上述一般原則）、風(fēng)險種類、發(fā)生時間、責(zé)任分配四方面內(nèi)容。 第六講 合同條款n（八）違約責(zé)任條款承擔(dān)違約責(zé)任的條件是： 第一，事先約定已經(jīng)生效； 第二，義務(wù)人不履行約定的義務(wù)或不恰當履行約定義務(wù)。不恰當履行包括不完全履行、不按約定的方式履行、不按約定的時間履行、不按約定的地點履行等。承擔(dān)違約責(zé)任的方式有：繼續(xù)履行、恢復(fù)原狀、賠償損失、承擔(dān)因合同被變更或撤銷造成的己方損失、支付違約金等。 第六講 合同條款n（九）不可抗力情勢變更條款 1、相關(guān)概念 （1）不可抗力， 是指當事人在

35、訂立合同時“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。一般來說，包括自然災(zāi)害、某些政府行為、社會政治事件等。 合同履行的不可抗力原則 第六講 合同條款 （2）情勢變更 是指合同有效成立之后，因當事人不可預(yù)見的事情發(fā)生，或者因不可歸責(zé)于雙方當事人之客觀情況出現(xiàn)，致使合同的基礎(chǔ)動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有的效力有悖于誠實信用的情況。 合同履行的情勢變更原則 2、條款內(nèi)容 不可抗力情勢變更條款主要應(yīng)當寫明：法律對不可抗力的規(guī)定，各方當事人對情勢變更的共同認識；發(fā)生不可抗力或情勢變更時雙方應(yīng)當采取的措施。 第六講 合同條款n（十）擔(dān)保條款 1、我國擔(dān)保法規(guī)定了四種法定擔(dān)保形式 （1）抵押。 （2）質(zhì)

36、押。 （3）保證。 （4）定金。 第六講 合同條款 2、擔(dān)保條款中，視采用不同擔(dān)保方式應(yīng)分別寫明 （1）采用抵押擔(dān)保的，應(yīng)寫明抵押權(quán)人和抵押人、合同金額、抵押金額、抵押物、抵押物價值、抵押期限、實現(xiàn)抵押權(quán)的方式。 （2）采用質(zhì)押擔(dān)保的，應(yīng)寫明質(zhì)押權(quán)人和質(zhì)押人、合同金額、質(zhì)押金額、質(zhì)押物、質(zhì)押物價值、質(zhì)押期限等。 第六講 合同條款 （3）采用保證擔(dān)保的，應(yīng)當寫明一般責(zé)任保證還是連帶責(zé)任保證。合同沒有寫明的，視為連帶責(zé)任保證。 （4）采用定金的，應(yīng)當寫明對何種違約行為使用定金處罰。 采用其他擔(dān)保方式的，也應(yīng)當相應(yīng)的寫明約定的擔(dān)保名稱，擔(dān)保的違約行為范圍，實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的方式等。 第六講 合同條款n（十

37、一）爭議解決條款 應(yīng)寫明： 1、發(fā)生爭議后，應(yīng)當先行協(xié)商。 2、確定仲裁還是訴訟。 3、決定仲裁的，應(yīng)當詳細寫明所選仲裁機構(gòu)，否則無效。 4、決定訴訟的，可以選擇規(guī)定合同簽訂地、合同履行地、被告住所地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。未約定或約定不明的，按照法定管轄。但是，專屬管轄和級別管轄只能服從法定，不得約定。 第六講 合同條款n（十二）合同效力條款 1、本合同成立的標志。 2、本合同是否附生效期限或附條件生效。 3、合同期限。 第七講 合同審核批準 n一、合同審批流程的作用 1、逐條核對合同草案條款，重新審視這一次合同磋商行為是否還有粗疏和不周之處。 2、確定合同重要程度，在此基礎(chǔ)

38、上初步確定履行合同時的負責(zé)部門和相關(guān)權(quán)限。 3、系統(tǒng)整理個部門的意見，綜合考察權(quán)衡，對合同內(nèi)容進一步取舍。 4、各部門進一步熟悉本部門在此次合同過程中將要履行的義務(wù)和權(quán)限范圍，充分預(yù)期各種可能，做好履行準備工作。 第七講 合同審核批準n二、合同審批流程 （一）考察合同重要程度，確定合同分類 1、考察合同的重要程度，主要是分析以下四個方面： （1）與本方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系？關(guān)聯(lián)程度如何？ （2）是否是老客戶？ （3）合同標的額的大小。 （4）此合同對本企業(yè)的影響程度如何？第七講 合同審核批準 2、將合同進行分類定位 （1）風(fēng)險較小的安全合同 （2）一般合同 （3）風(fēng)險合同 （4）高風(fēng)險合同 （二）

39、分別進入各類合同不同審批流程 1、安全合同的審批流程 2、風(fēng)險合同的審批流程 主要有 資產(chǎn)重組合同，包括投資合同； 房地產(chǎn)合同；第七講 合同審核批準 知識產(chǎn)權(quán)合同； 大額買賣合同； 重大租賃合同，包括融資租賃合同； 重大代理合同； 涉外合同。 3、高風(fēng)險合同的審批流程 4、一般合同的審批流程 第一步：業(yè)務(wù)部門負責(zé)人將合同業(yè)務(wù)員起草的合同草稿進行第一步核查，從業(yè)務(wù)角度進行把關(guān)。 第七講 合同審核批準 第二步：合同草稿經(jīng)業(yè)務(wù)部門負責(zé)人核查，并確認屬于一般合同后，由合同業(yè)務(wù)員填寫一般合同審批單。內(nèi)容是： 合同編號 合同名稱 對方名稱 合同性質(zhì) 起草人簽字 法律部門負責(zé)人意見和簽字 業(yè)務(wù)主管領(lǐng)導(dǎo)意見和

40、簽字 印章檔案管理部門負責(zé)人簽字 第七講 合同審核批準 第三步：業(yè)務(wù)部門負責(zé)人在合同審批單上簽字確認，并由合同業(yè)務(wù)員將合同草稿與合同審批單和對方資質(zhì)文件一起送交法律顧問部門。 第四步：有法律顧問部門的合同法律員審核修改。審核的內(nèi)容是： 對方資質(zhì)是否符合一般合同要求 合同草稿在法律上是否有漏洞 審批單是否規(guī)范填寫 將修改后的合同草稿與合同審批單一起送交法律顧問部門負責(zé)人。 第七講 合同審核批準 第五步：法律顧問部門負責(zé)人審查合同性質(zhì)，應(yīng)在合同審批單上簽寫意見。然后在合同審批單上簽字確認，并由合同法律員將合同草稿、對方資質(zhì)資料與合同審批單一起送交業(yè)務(wù)業(yè)務(wù)主管領(lǐng)導(dǎo)。 第六步：企業(yè)業(yè)務(wù)主管領(lǐng)導(dǎo)審核報送

41、來的全部合同資料。 企業(yè)業(yè)務(wù)主管領(lǐng)導(dǎo)先確認合同是否屬于一般合同。 如認為不屬一般合同而屬于安全合同，應(yīng)在合同審批單上簽寫意見并簽字確認，交回法律部門按安全合同流程處理； 如認為合同性質(zhì)超過一般合同，應(yīng)在合同審批單上簽寫意見并簽字確認，提交企業(yè)總經(jīng)理按風(fēng)險合同或高風(fēng)險合同流程處理； 第七講 合同審核批準 如果認為屬于一般合同，則進行業(yè)務(wù)內(nèi)容的審查。如認為業(yè)務(wù)內(nèi)容不符合要求，應(yīng)當要求業(yè)務(wù)部門及時予以修正。符合要求后，在合同上及合同審批單上分別簽字確認。然后有業(yè)務(wù)部門的合同業(yè)務(wù)員將合同資料送交印章檔案管理部門。 第七步：印章管理員核實合同審批單確已完整填寫并且各部門負責(zé)人的簽字屬實后，交印章檔案管理

42、部門負責(zé)人簽字確認。 第八步：印章管理員在合同上蓋章，送交業(yè)務(wù)部門。檔案管理員將對方資質(zhì)文件收存歸檔。 第九步：合同由業(yè)務(wù)部門再交與法律部門，有法律部門送對方交換或簽字后開始執(zhí)行。 第七講 合同審核批準 第十步：將合同審批單交印章檔案部門檔案管理員收存，直至合同履行完畢或者以其他方式終止。 第十一步：在履行合同時，合同由業(yè)務(wù)部門保管使用。合同履行完畢或者以其他方式終止后，業(yè)務(wù)部門負責(zé)人應(yīng)當據(jù)實在合同上簡明前些合同執(zhí)行情況。填寫日期并簽名，由合同業(yè)務(wù)員送交檔案管理部門存檔。 第八講 合同履行的原則及履行前的管理 n一、合同履行原則指的是全面履行原則、誠實信用原則、情勢變更原則。 （一）全面履行原

43、則 監(jiān)督對方是否遵守了全面履行原則，主要從以下幾方面加以考察： 1、履行標的是否符合合同約定？ 2、標的質(zhì)量是否符合合同要求？ 3、標的物數(shù)量是否達到合同約定？ 4、履行期限是否符合合同規(guī)定，如無明文規(guī)定，則其所選擇期限是否符合合同目的，是否恰當？ 第八講 合同履行的原則及履行前的管理 5、履行時間是否準確？如合同無明文規(guī)定，則其所選擇的旅行時間是否合理并有利于合同目的的實現(xiàn)？ 6、履行的地點是否符合合同規(guī)定？如合同無明文規(guī)定，則其所選擇的旅行地點是否合理并有利于合同目的的實現(xiàn)？ 7、履行的方式是否合理？是否有能夠產(chǎn)生合同目的所要求的效果？ （二）誠實信用原則 當事人在履行合同時至少應(yīng)該做到以

44、下幾點： 1、債務(wù)人不得履行自己已知有害于債權(quán)人的合同，于此種情形，債權(quán)人可以請求撤銷合同。 第八講 合同履行的原則及履行前的管理 2、在以給付特定物為義務(wù)的合同中，債務(wù)人于交付物之前，應(yīng)以善良管理人的注意，妥善保存該物。 3、在發(fā)生不可抗力或其他原因致使合同不能履行或不能按預(yù)定條件履行時，債務(wù)人應(yīng)及時通知債權(quán)人，以便雙方協(xié)商處理合同事務(wù)。 4、在合同就某一有關(guān)事項未規(guī)定明確時，債務(wù)人應(yīng)以公平原則并考慮事實狀況合理履行。 （三）情勢變更原則 監(jiān)督情勢變更原則的遵守，主要考察： 1、遭遇特定風(fēng)險是不是不可歸因于當事人？ 2、這種風(fēng)險是否已經(jīng)動搖或者消除了合同履行的基礎(chǔ)？ 3、繼續(xù)履行是否不符合誠

45、實信用原則，導(dǎo)致明顯不公？ 第八講 合同履行的原則及履行前的管理n三、合同履行前的準備流程 第一步：在履行前最后審查所簽訂合同是否還存在遺漏。如果確認還存在遺漏，應(yīng)當及時通知對方，與對方協(xié)商簽訂補充協(xié)議。 第二步：根據(jù)合同要求確定實際履行合同的直接責(zé)任部門與人員。 第三步：了解對方履行合同的相關(guān)信息： 第八講 合同履行的原則及履行前的管理 1、對方的履約意愿如何？ 2、對方安排的履約部門和履約人員的情況如何？ 3、對方為履約所進行的部門、人員分工情況如何？ 第四步：將以上信息進行及時整合，記錄在案。 第五步：審核、確認（主要是對方的）合同履行信息。 第六步：填寫合同履行日程表，準備履行。 第九

46、講 合同履行中的管理及監(jiān)督流程 n一、確認履行義務(wù) （一）從以下幾個內(nèi)容考察是否雙方都有一致認識，明確無疑： 1、合同對標的的數(shù)量和質(zhì)量要求是否雙方都認識一致，明確無疑？ 2、合同對所有應(yīng)當給與對價的物、權(quán)利和行為等是否規(guī)定了相應(yīng)的雙方都認識一致，明確無疑？ 3、合同是否規(guī)定了雙方都認識一致，明確無疑的認識期限？第九講 合同履行中的管理及監(jiān)督流程 4、合同對履行地點的規(guī)定是否雙方都認識一致，明確無疑？ 5、合同對履行方式的規(guī)定是否雙方都認識一致，明確無疑？ 6、合同對履行費用的規(guī)定是否雙方都認識一致，明確無疑？ 如果答案是肯定的，則可以按照合同的約定如約履行了。如果對以上某一個或者幾個問題上認

47、識不一致，則進入下一步- 第九講 合同履行中的管理及監(jiān)督流程 （二）雙方重新就有關(guān)問題進行協(xié)商，商定補充協(xié)議。 如果協(xié)商達成協(xié)議，則按補充協(xié)議履行。如果雙方因客觀原因無法再進行協(xié)商，或者雖經(jīng)協(xié)商但仍無法達成一致意見的，則可按照市場行情、行業(yè)的交易習(xí)慣履行；如果市場行情、交易習(xí)慣無法確定的，則應(yīng)當按照合同的性質(zhì)和目的，作出合乎事理的解釋，依照己方的理解履行。 第九講 合同履行中的管理及監(jiān)督流程n二、確認履行順序 1、如果確定了同時履行，則雙方擁有同時履行抗辯權(quán)。 2、如果約定由對方先履行、本方后履行，則本方擁有了先履行抗辯權(quán)。 3、如果約定本方先履行、對方后履行，則應(yīng)當慎重查明對方目前一段時間的

48、經(jīng)營狀況和信用狀況有無變化。 第九講 合同履行中的管理及監(jiān)督流程 如果發(fā)現(xiàn)以下任何一種情況，則應(yīng)當行使不安抗辯權(quán)。 （1）對方經(jīng)營狀況嚴重惡化或者雖不甚嚴重但其惡化狀況已經(jīng)持續(xù)相當長一段時間，短期內(nèi)無好轉(zhuǎn)跡象甚或有進一步惡化的可能。 （2）對方有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金逃避債務(wù)的跡象。 （3）對方喪失商業(yè)信譽。 （4）有喪失履行能力的其他情形。 第九講 合同履行中的管理及監(jiān)督流程 4、對于以上幾種情形，本方應(yīng)及時通知對方終止履行，并要求對方提供相應(yīng)擔(dān)保，及要求對方于約定的金融機構(gòu)凍結(jié)與標的額相應(yīng)的金錢，或提供與標的額相應(yīng)的其他擔(dān)保物，或與有履行能力的單位簽訂保證合同。 （1）對方提供了上述擔(dān)保的，本

49、方應(yīng)當恢復(fù)履行； （2）對方雖然未提供擔(dān)保，但明顯恢復(fù)了履行能力的，本方應(yīng)當繼續(xù)履行； （3）對方不提供擔(dān)保，又未能恢復(fù)履行能力的，本方有權(quán)及時單方解除合同。 第九講 合同履行中的管理及監(jiān)督流程n三、需要注意的事項 1、合同越周嚴、越精細越好， 2、對于己方擁有的權(quán)利要明確，但不要輕易行使。 3、在同時履行的條件下，只要不存在重大風(fēng)險，應(yīng)當主動一些，先適當履行，以示誠意。 第十講 合同履行中異常情況的處置 n一、密切監(jiān)視對方是否存在違約情事 違約行為一般分為預(yù)期違約、根本違約或嚴重違約以及一般違約。 （一）預(yù)期違約 預(yù)期違約的特點： 1、發(fā)生在履行期限屆滿之前； 2、對方明確表示將不會履行合同

50、規(guī)定的義務(wù)或以行為表示將不會履行合同義務(wù)。 第十講 合同履行中異常情況的處置 （二）根本違約或嚴重違約 1、合同履行期限屆滿，或履行合同的期日屆至，對方?jīng)]有履行任何合同義務(wù)。 2、雖然履行了合同義務(wù)，但是履行完全不符合或嚴重不符合合同要求，并且無法補救。 3、雖然履行了合同義務(wù)，但是履行完全不符合或嚴重不符合合同要求，可以補救但是不愿意補救。 第十講 合同履行中異常情況的處置 （三）一般違約 1、未按合同約定足夠支付標的物或未按合同要求足額付款時：限期要求對方履行應(yīng)當履行而尚未履行的其余部分義務(wù)，全部交付或足額付款。 2、交付的標的物質(zhì)量不完全符合合同要求，存在瑕疵，視標的物的性質(zhì)和合同目的，

51、限期要求對方予以修理、更換、重作、退貨、減少價款。 3、延遲或提前交付標的物： 第十講 合同履行中異常情況的處置 （四）如何承擔(dān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任 1、違約責(zé)任 （1）適用違約金條款 違約金低于損失的，以違約金補償一部分損失，其余損失還應(yīng)有對方承擔(dān)； （2）適用定金條款 對方給付定金的，本方有權(quán)拒絕返還定金； 本方給付定金的，對方應(yīng)當雙倍返還定金。 （3）賠償損失 損失范圍是本方原有財產(chǎn)的損失（直接損失）和合同被正常執(zhí)行情況下本方應(yīng)當獲得的預(yù)期利益的損失。 第十講 合同履行中異常情況的處置 2、侵權(quán)責(zé)任 如果由于對方違約給本方造成人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的損失的，本方有權(quán)按照有利于本方的原則，根據(jù)實際情

52、況選擇要求對方承擔(dān)違約責(zé)任或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，二者擇一。 要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的，按照上述辦法，依照合同法的規(guī)定執(zhí)行。 要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當依照民法通則的規(guī)定索取賠償。 承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，除承擔(dān)民法通則規(guī)定的其他侵權(quán)責(zé)任外，侵權(quán)賠償按照損失的大小承擔(dān)。 第十講 合同履行中異常情況的處置n二、本方履行債務(wù)發(fā)生困難 （一）履行債務(wù)困難的含義 （二）債務(wù)履行困難的解決辦法 第十講 合同履行中異常情況的處置n三、本方實現(xiàn)債權(quán)發(fā)生風(fēng)險 （一）前提 對方?jīng)]有履行對本方的債務(wù)，同時- 1、對方對第三人享有債權(quán)并業(yè)已到期，可以行使但不行使。 2、對方放棄到期債權(quán)或低價/無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。 （二）對策 1、對于

53、對方可以行使但不行使對第三人的債權(quán)或放棄到期債權(quán)的，本方可以向人民法院提起代位訴訟，要求以自己的名義向第三人行使對方的債權(quán)。 2、對于對方無償或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或放棄到期債權(quán)而對本方的債權(quán)造成損害的，本方可以向人民法院提起撤銷權(quán)訴訟，要求法院撤銷對方損害債權(quán)的行為。 第十講 合同履行中異常情況的處置n四、不可抗力或情勢變更出現(xiàn) （一）遭遇不可抗力事件 1、審查是否符合合同約定的不可抗力條件？如果符合，就以約定條款解決。 2、如果不符合約定條件或者合同沒有約定，則根據(jù)合同法有關(guān)不可抗力的規(guī)定進行審查： （1）是否為不可預(yù)見的突發(fā)事件？ （2）是否在發(fā)生后及時通知了對方？ （3）是否已

54、積極采取措施防止損失擴大？ 如果以上回答是肯定的，則應(yīng)當免除對方尚未履行、被不可抗力阻礙旅行的合同義務(wù)。 第十講 合同履行中異常情況的處置 （二）情勢變更 1、審查是否屬于不可抗力，如果屬于不可抗力，則按照不可抗力處理。 2、審查是否屬于商業(yè)風(fēng)險？如果不屬于商業(yè)風(fēng)險應(yīng)當視為情勢變更。這時，應(yīng)當審查： （1）是否屬于不可歸咎于當事人的客觀因素造成的？ （2）是否破壞或者動搖了合同履行的基礎(chǔ)？ （3）是否發(fā)生后及時通知了本方？ （4）是否已采取積極措施防止損失擴大？ 第十講 合同履行中異常情況的處置 （三）遭遇不可抗力和情勢變更時應(yīng)注意 1、發(fā)生后應(yīng)當及時通知對方。 2、應(yīng)當在合理期限內(nèi)向?qū)Ψ教峁?/p>

55、證明文件。 3、因不可抗力或情勢變更造成相對方損失的，應(yīng)當盡可能采取措施防止損失擴大。聽任損失擴大而未采取措施的，擴大部分的損失不予免責(zé)。 4、延遲履行后發(fā)生的不可抗力或者情勢變更，不屬于免責(zé)理由。如果不能履行或者不能全部履行，應(yīng)當按正常情況下的違約處理。 第十一講 合同的變更 n一、雙方協(xié)商變更 1、本方發(fā)現(xiàn)有需要變更的情事 （1）情勢變更 （2）訂約時本方存在重大誤解。 （3）合同條款顯失公平。 （4）訂約時對方存在欺詐或乘人之危。 2、及時向?qū)Ψ教岢鰠f(xié)商建議。 3、雙方商定日期，進行協(xié)商變更合同條款。 4、按變更后的合同繼續(xù)履行。 第十一講 合同的變更n二、請求法院或仲裁變更 1、確定是

56、否存在單方請求變更的法定事由。 2、對方不愿協(xié)商或者與對方協(xié)商無法達成協(xié)議。 3、依照仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁；無仲裁協(xié)議的，向人民法院提起訴訟。 4、仲裁機構(gòu)作出不予變更的裁決時，應(yīng)當繼續(xù)執(zhí)行原合同。 第十一講 合同的變更 5、仲裁機構(gòu)作出變更的裁決或者法院作出變更的判決時，如果原合同應(yīng)當通過國家有關(guān)部門批準程序或者登記程序的，還應(yīng)當再經(jīng)過批準程序或登記程序，經(jīng)批準或登記后再執(zhí)行。 6、變更部分此時已經(jīng)生效，應(yīng)當執(zhí)行；未變更部分仍然有效，應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。 第十二講 合同的轉(zhuǎn)讓 n一、合同的轉(zhuǎn)讓 1、首先確定合同權(quán)利是否適合于轉(zhuǎn)讓。 合同權(quán)利在以下三種情況下不得轉(zhuǎn)讓： （1）合同性質(zhì)或者轉(zhuǎn)讓對象

57、決定其不得轉(zhuǎn)讓的。包括：一是合同權(quán)利具有人身屬性二是合同權(quán)利的行使需要具備一定的合法資質(zhì)要求的，而與轉(zhuǎn)讓的對象不具備這種資質(zhì)。 （2）合同條款明文規(guī)定該項權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓的。 （3）法律明文規(guī)定該項權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓的。 第十二講 合同的轉(zhuǎn)讓 2、不屬于不可轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利，轉(zhuǎn)讓人可以直接將該項合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，然后通知合同另一方，合同另一方的合同義務(wù)自此轉(zhuǎn)而向原第三人、現(xiàn)為合同當事人一方履行。 3、合同對方接到轉(zhuǎn)讓通知后，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當及時召集被轉(zhuǎn)讓人和合同對方進行三方協(xié)商，三方簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 4、轉(zhuǎn)讓協(xié)議成立后，還應(yīng)考慮原合同是否應(yīng)當經(jīng)過批準或登記方能生效。應(yīng)當經(jīng)批準或者登記的，還必須及時報請國家有關(guān)

58、部門批準或登記。 5、無需批準或者登記的合同，或者需批準或者登記的合同經(jīng)批準或登記后，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓完成。 第十二講 合同的轉(zhuǎn)讓n二、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 有效地債務(wù)移轉(zhuǎn)必須符合以下條件： 第一，該合同債務(wù)在轉(zhuǎn)移時必須是有效成立的，已經(jīng)消滅的債務(wù)談不上移轉(zhuǎn)的問題。 第二，這種合同債務(wù)必須是可以移轉(zhuǎn)的，而必須由債務(wù)人親自履行的債務(wù)則不能移轉(zhuǎn)。所謂必須由債務(wù)人親自履行的債務(wù)，指與特定人身特征緊密相關(guān)的債務(wù)，如演出合同中演員的出演義務(wù)。 第三，約定的債務(wù)移轉(zhuǎn)，以取得債權(quán)人同意為條件。 第十二講 合同的轉(zhuǎn)讓 企業(yè)進行債務(wù)移轉(zhuǎn)的流程是： 1、首先確定合同義務(wù)是否適合于轉(zhuǎn)讓。 合同義務(wù)在以下三種情況下不得轉(zhuǎn)讓：

59、 （1）合同性質(zhì)或者轉(zhuǎn)讓對象決定其不得轉(zhuǎn)讓的。包括：一是合同義務(wù)具有人身屬性，二是合同義務(wù)的行使需要具備一定的合法資質(zhì)要求的，而欲轉(zhuǎn)讓的對象不具備這種資質(zhì)。 （2）合同條款明文規(guī)定該項義務(wù)不得轉(zhuǎn)讓的。 （3）法律明文規(guī)定該項義務(wù)不得轉(zhuǎn)讓的。 2、征求合同權(quán)利人的意見，如果合同權(quán)利人不同意轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，則不得轉(zhuǎn)讓。 第十二講 合同的轉(zhuǎn)讓 3、如果合同權(quán)利人同意轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，合同義務(wù)人應(yīng)當及時召集受讓人與合同權(quán)利人一起協(xié)商，達成一致之后，三方簽訂債務(wù)移轉(zhuǎn)協(xié)議。 4、須經(jīng)批準或者登記的合同，經(jīng)批準或登記。 5、合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓程序完成，產(chǎn)生以下法律后果： （1）合同義務(wù)人不再履行原合同義務(wù)。 （2）受讓

60、人：一是成為新的合同義務(wù)人；二是承擔(dān)受讓的合同義務(wù)以及與這些合同義務(wù)相關(guān)的從義務(wù)；三是取得原合同義務(wù)人對合同權(quán)利人的相關(guān)抗辯權(quán)。 （3）合同權(quán)利人繼續(xù)享有原合同權(quán)利及其從權(quán)利，但轉(zhuǎn)而向受讓人行使。 第十二講 合同的轉(zhuǎn)讓n三、合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓 合同轉(zhuǎn)讓分為法定轉(zhuǎn)讓和協(xié)商轉(zhuǎn)讓兩種情形。 1、法定轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)在以下兩種情況： （1）當事人合并 （2）當事人分立 2、協(xié)商轉(zhuǎn)讓 即通過原合同當事人與合同權(quán)利義務(wù)受讓人三方共同協(xié)商。 第十三講 合同的終止 n一、自然終止 1、自然終止的原因較多，主要有： （1）合同履行完畢。 （2）按照合同的預(yù)先約定終止。 （3）合同各方當事人混同。 （4）債權(quán)人免除債

61、務(wù)。 （5）合同各方互負債務(wù)，如果各自債務(wù)性質(zhì)相同，數(shù)額相當，且均已到期，可以互相抵消。 第十三講 合同的終止 2、對于比較重大的合同，合同各方應(yīng)當簽訂合同終止協(xié)議，將合同確已執(zhí)行完畢的事實記錄在案。 3、合同終止后，當事人應(yīng)當完成相應(yīng)的附隨義務(wù)。 （1）將合同終止的事實告訴對方。 （2）協(xié)助對方做好結(jié)束時的收尾工作。 （3）繼續(xù)為合同各方保守合同相關(guān)信息的商業(yè)秘密。 4、合同的結(jié)算條款、清理條款和救濟條款仍然有效。 第十三講 合同的終止n二、因解除而終止 （一）原因 1、合同當事人協(xié)商一致解除合同。 2、合同約定的解除條件成就。 3、合同某一方單方行使解除權(quán)。 以下情況可以單方行使解除權(quán)：

62、（1）遭遇不可抗力，無法實現(xiàn)全部合同目的。第十三講 合同的終止 （2）遭遇重大情勢變更，履行合同的基礎(chǔ)基本歸于消滅，繼續(xù)履行合同義務(wù)明顯不利于本方，經(jīng)向?qū)Ψ教岢鰧Ψ讲辉敢鈪f(xié)商變更或者協(xié)商不成時。 （3）因?qū)Ψ礁具`約或嚴重違約。 （4）因?qū)Ψ筋A(yù)期違約。 （二）合同被解除的法律后果 1、合同尚未履行的，不再履行，無過錯方可要求過錯方承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償相應(yīng)的損失。 2、合同已經(jīng)部分履行的，可要求過錯方采取補救措施，承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失。 3、合同的結(jié)算條款、清理條款和救濟條款仍然有效。 第十三講 合同的終止n三、因被撤銷而終止 （一）合同被撤銷的法定原因 1、善意相對人的撤銷權(quán)。 這種情況包括

63、兩種： 2、發(fā)現(xiàn)意思表示不真實行使撤銷權(quán) 主要包括： （1）因?qū)Ψ降脑?，合同簽訂時存在重大誤解； （2）因?qū)Ψ降脑?，合同?nèi)容顯失公平； （3）對方在簽訂合同時存在欺詐行為； （4）對方在簽約時存在脅迫或者乘人之危的行為。第十三講 合同的終止 3、第三人行使撤銷權(quán) （二）合同被撤銷的法律后果 1、被撤銷的合同自始無效。 2、被撤銷的合同的解決爭議條款仍然有效。 3、因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當返還，因合同改變的狀態(tài)應(yīng)當恢復(fù)原狀。 4、不能返還的財產(chǎn)，或者無法恢復(fù)原狀的，應(yīng)當折價償還。 5、給對方造成損失的，過錯方應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。 第十四講 制定糾紛處理方案 n一、爭議處理小組n二、提出法律意見 1

64、、爭議或者糾紛的焦點、性質(zhì)和原因。 2、各方的優(yōu)勢和劣勢。 3、各種可能的處理方案與相應(yīng)的后果比較。 （1）協(xié)商處理方案 （2）仲裁處理方案第十四講 制定糾紛處理方案 申請法院進行財產(chǎn)保全與證據(jù)保全方案。 仲裁調(diào)解方案 不服仲裁機構(gòu)依職權(quán)裁決時的處理方案。 （3）訴訟方案 財產(chǎn)保全與證據(jù)保全方案 管轄法院選擇方案 法院調(diào)解方案 不服法院依職權(quán)裁判時的應(yīng)對方案。 第十四講 制定糾紛處理方案n三、確定處理方式 1、提出協(xié)商建議， 2、協(xié)商不成時，依照合同約定的爭議解決條款執(zhí)行。 3、采取仲裁還是訴訟的方式解決 兩種處理方式的特點是： （1）仲裁 （2）訴訟第十五講 仲裁程序 n一、準備 1、首先應(yīng)

65、當確定有無仲裁協(xié)議。 2、出庭的準備 n二、仲裁庭開庭的主要環(huán)節(jié) 1、各方當事人分別向仲裁庭和對方陳述本方的權(quán)利主張、事實和理由。 2、各方針對自己的主張向仲裁庭舉出相應(yīng)的證據(jù)，對方和第三方對證據(jù)予以質(zhì)證。 3、進行辯論 4、仲裁庭進行調(diào)解。 第十五講 仲裁程序n三、裁決或調(diào)解 n四、申請執(zhí)行 第十六講 訴訟程序 n一、準備 1、首先確定有無仲裁協(xié)議。 2、合同是否約定了管轄法院。 3、起訴和出庭準備 （1）收集證據(jù) （2）決定是否聘請代理人并明確各個代理人的代理權(quán)限 （3）決定是否不公開審理。第十六講 訴訟程序 （4）準備和制作相關(guān)訴訟文書。 （5）起訴不予受理的，可以要求人民法院下達裁定書

66、。 （6）人民法院立案后，將交代舉證期限和其他訴訟須知事項，應(yīng)當認真聽取和閱讀，嚴格照辦。 （7）普通程序中，收到應(yīng)訴通知書的被告方和無獨立請求權(quán)的第三人還應(yīng)當制作答辯狀并提交法庭。 （8）審判庭組成后，當事人還有權(quán)在開庭前決定是否申請法院不開庭或者延期開庭。是否開庭由人民法院決定。 第十六講 訴訟程序n二、一審程序 主要環(huán)節(jié)有： 1、各方當事人分別向法庭和對方當事人陳述本方的權(quán)利主張、事實和理由。 2、各方針對自己的主張向法庭舉出相應(yīng)的證據(jù)，對方和第三方對證據(jù)予以質(zhì)證。 3、進行辯論 4、進行法庭調(diào)解。 第十六講 訴訟程序n三、調(diào)解書和判決書的效力 1、法院調(diào)解書一經(jīng)雙方簽收后即生效。對于調(diào)解不成的或反悔的，法庭應(yīng)當及時作出判決。 2、各方當事人對于生效的法院調(diào)解書、判決書，應(yīng)當及時自覺履行其中規(guī)定的法律義務(wù)。 第十六講 訴訟程序n四、二審程序 （一）上訴 對于一審法院的判決書不服的，可以在收到判決書之日起的15日內(nèi)向原審人民法院提交上訴狀，并根據(jù)對方當事人的人數(shù)提交副本，上訴于原審人民法院的上一級法院。 （二）二審程序 二審程序與一審程序大同小異，也可以進行調(diào)解。對二審法院作出的判