《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的

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. 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的不足及其完善建議 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的不足及其完善建議 　　摘要：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的第1、3、8、11、13、14、16、19條均存在不足，應(yīng)當(dāng)予以完善。　　關(guān)鍵字：勞動爭議案件,法律適用,司法解釋,不足,完善　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號，以下簡稱《解釋》）是集中就《勞動法》實施7年來所出現(xiàn)的實體和程序上的若干疑難問題作出司法解釋的第一個文件，它增強(qiáng)了《勞動法》對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和勞動制度改革的適應(yīng)性，以及對勞動者保護(hù)的力度。但是，《解釋》在解決原有問題的同時又產(chǎn)生了新問題，特別是有的規(guī)定在法理和實踐上仍嫌不足。已有學(xué)者撰文就此提出看法。[1]本文試圖就《解釋》的若干不足之處進(jìn)行探討，并提出相應(yīng)的建議。　　一、勞動爭議的界定　　勞動爭議的界定，是勞動爭議處理立法首先必須明確的問題。國務(wù)院1993年制定的《企業(yè)勞動爭議處理條例》（以下簡稱《條例》）在第2條將勞動爭議界定為企業(yè)與職工之間：“（一）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；（二）因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議；（三）因履行勞動合同發(fā)生的爭議；（四）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其他勞動爭議。”《勞動法》頒布后，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號，以下簡稱《意見》）第82條對《條例》第2條作了補(bǔ)充性規(guī)定：用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和《企業(yè)勞動爭議處理條例》規(guī)定的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應(yīng)受理?！督忉尅返?條則將勞動爭議界定為：“（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛；（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險待遇和其他社會保險費(fèi)而發(fā)生的糾紛?！薄　￡P(guān)于勞動爭議的上述兩種界定，其區(qū)別主要在于：（1）界定方式不同。《條例》主要是從爭議內(nèi)容上作列舉式界定；《解釋》則主要是從勞動關(guān)系上作概括式界定。（2）背景不同?！稐l例》所作的界定以固定工制與勞動合同制并存為背景，其第2條的（一）、（二）項實際上是固定工制勞動關(guān)系的爭議；《解釋》所作的界定則以全面推行勞動合同制為背景。（3）范圍不同。《解釋》第7條規(guī)定，“勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案例范圍，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或駁回起訴?！边@表明《條例》和《解釋》所界定的勞動爭議范圍不盡相同。有人認(rèn)為，這里所說的不屬于人民法院受理案件范圍的事項，是指用人單位對職工進(jìn)行勞動行政管理、職工下崗或整體拖欠職工工資所引發(fā)的爭議[2].　　《解釋》對勞動爭議所作的界定，其缺陷主要在于忽視了勞動權(quán)利義務(wù)對勞動爭議的界定作用，《條例》第2條雖然考慮到了勞動權(quán)利義務(wù)的這一作用，但其（一）、（二）項中所列舉的事項過窄?！　趧訖?quán)利義務(wù)是勞動爭議的標(biāo)的，勞動爭議處理的目的就是明確和實現(xiàn)勞動爭議當(dāng)事人雙方所爭議的勞動權(quán)利義務(wù)。因而，爭議當(dāng)事人和爭議標(biāo)的是界定勞動爭議的兩個基本標(biāo)志。勞動權(quán)利義務(wù)既包括實體法上權(quán)利義務(wù)，又包括程序上的權(quán)利義務(wù)。作為爭議標(biāo)的的只限于實體法上的權(quán)利義務(wù)。實體法上的勞動權(quán)利義務(wù)從時間上看，包括勞動者與用人單位之間在勞動關(guān)系締結(jié)前、勞動關(guān)系存續(xù)期間和勞動關(guān)系終止后的權(quán)利義務(wù)；從內(nèi)容上看，既包括就業(yè)、勞動報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、社會保險和福利等方面的權(quán)利義務(wù)，也包括勞動關(guān)系運(yùn)行（含締結(jié)、變更、暫停、終止等環(huán)節(jié)）、組織和參加工會、職工民主管理等方面的權(quán)利義務(wù)；從依據(jù)上看，包括以勞動法規(guī)政策、集體合同、內(nèi)部勞動規(guī)則和勞動合同為依據(jù)的權(quán)利義務(wù)。結(jié)合爭議當(dāng)事人標(biāo)志，從爭議標(biāo)的上界定勞動爭議，應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)：（1）由于爭議當(dāng)事人只限于勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方，發(fā)生在包括勞動合同訂立在內(nèi)的勞動關(guān)系締結(jié)環(huán)節(jié)的勞動權(quán)利義務(wù)爭議，就不應(yīng)當(dāng)列于勞動爭議范圍之內(nèi)。這是因為，在勞動關(guān)系締結(jié)環(huán)節(jié)如果發(fā)生爭議，勞動關(guān)系尚未締結(jié)，勞動者和用人單位尚未成為勞動關(guān)系當(dāng)事人。所以，勞動爭議只能是勞動者與用人單位之間就勞動關(guān)系締結(jié)后的勞動權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議。（2）勞動權(quán)利義務(wù)不僅存在于勞動關(guān)系存續(xù)期間，而且還在一定條件繼續(xù)存在于勞動關(guān)系終止后的一段時間內(nèi)。例如，在尚未參加社會保險統(tǒng)籌的情況下，勞動者退休后，原用人單位還負(fù)有向勞動者支付社會保險待遇的義務(wù)；又如，在勞動合同約定勞動者保守用人單位商業(yè)秘密而勞動合同解除或終止后保密期限尚未屆滿的情況下，勞動者仍負(fù)有保密義務(wù)。所以，勞動關(guān)系終止后，勞動者與用人單位之間就繼續(xù)存在的基于原勞動關(guān)系的權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議，應(yīng)當(dāng)列入勞動爭議的范圍。（3）勞動權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，除勞動合同外，還包括勞動法律法規(guī)政策、集體合同和用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則（以下簡稱內(nèi)部勞動規(guī)則）[3]，因而，勞動爭議不能只限于就勞動合同所約定的權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議，更不能只限于因履行勞動合同所發(fā)生的爭議；勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方雖未訂立勞動合同，但是就以勞動法規(guī)政策、集體合同和內(nèi)部勞動規(guī)則為依據(jù)的勞動權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議，也應(yīng)當(dāng)列入勞動爭議的范圍。（4）勞動者與用人單位之間基于勞動關(guān)系的各個方面的實體權(quán)利義務(wù)，在實踐中都可能成為爭議的標(biāo)的，然而，在《條例》和《解釋》所界定的勞動爭議范圍中，有的勞動權(quán)利爭議尚未明確列入，例如，就開除、除名、辭退、解除勞動合同之外的紀(jì)律處分（警告、記過等）所發(fā)生的爭議，就職工民主管理、組織和參加工會等所發(fā)生的爭議。最高人民法院某領(lǐng)導(dǎo)人在全國民事審判工作會議上的講話中認(rèn)為，“企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資是在企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，不屬于勞動爭議，不應(yīng)以民事案件立案審理。[4]”我們認(rèn)為，職工下崗、整體拖欠職工工資雖然是改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，但仍然是履行勞動合同中的問題，只不過是其原因與企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革緊密聯(lián)系而已。審判工作應(yīng)當(dāng)服務(wù)于改革，決不能將改革中出現(xiàn)的問題和爭議置于審判范圍之外。就職工下崗和整體拖欠工資所發(fā)生的爭議本屬于勞動權(quán)利義務(wù)爭議，并不能由于其是改革中出現(xiàn)的而認(rèn)為其不屬于勞動爭議。這兩種爭議由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，只是解決此類爭議的一種方式，不能以此來排斥解決此類爭議的審判方式。在改革過程中，由于立法不完善，政策對立法起補(bǔ)充作用，許多政策性文件實際上被法院視為一種特殊的法律淵源而予以適用，這在勞動爭議處理中更為突出。職工下崗和整體拖欠職工工資既是政策性問題，也是法律問題。在司法實踐中，許多民事、經(jīng)濟(jì)糾紛雖然是在企業(yè)改革中出現(xiàn)的，但都被納入審判范圍，那么，就沒有理由將企業(yè)改制中出現(xiàn)的包括職工下崗、整體拖欠工資在內(nèi)的勞動糾紛排斥在審判范圍之外。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這類案件的審理在當(dāng)前有一定難度，但案件審理難不應(yīng)是將案件排斥在審判范圍之外的理由。此外，認(rèn)為“用人單位對職工進(jìn)行勞動行政管理而與勞動者發(fā)生的爭議”“不是因履行勞動合同發(fā)生的爭議，不屬于人民法院受理的勞動爭議案件”，[5]也是不妥的。我們認(rèn)為，用人單位對職工進(jìn)行勞動行政管理是勞動關(guān)系的重要內(nèi)容，往往也為勞動合同所約定；并且，用人單位對職工進(jìn)行勞動行政管理所依據(jù)的內(nèi)部勞動規(guī)則，屬于勞動合同的附件，在此意義上遵循內(nèi)部勞動規(guī)則也就是履行勞動合同。所以，用人單位對職工進(jìn)行勞動行政管理所發(fā)生的爭議，也是勞動權(quán)利義務(wù)爭議，應(yīng)當(dāng)納入審判的范圍。用人單位對違紀(jì)職工給予開除、除名、辭退和解除勞動合同所發(fā)生的爭議，就屬于這類爭議，已被列入勞動爭議的范圍；具有同樣性質(zhì)的用人單位對違紀(jì)職工給予其他紀(jì)律處分所發(fā)生的爭議，就沒有理由被置于勞動爭議范圍之外?！　【C上所述，在立法中應(yīng)當(dāng)從爭議當(dāng)事人和爭議標(biāo)的的角度，將勞動爭議界定為勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方，即勞動者與用人單位，對基于勞動關(guān)系的實體權(quán)利義務(wù)所發(fā)生的爭議?！　《?、勞動爭議案件的訴訟時效　　《解釋》第3條規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第82條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過60日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確以超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。很顯然，這已將仲裁申請期限轉(zhuǎn)化訴訟時效。該條規(guī)定旨在彌補(bǔ)《勞動法》第82條所規(guī)定仲裁申請期限的缺陷，然而實際上未能達(dá)到目的。　　《勞動法》第82條是對《條例》第23條的修改。《條例》第23條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起6個月內(nèi)以書面形式向仲裁委員會申請仲裁，當(dāng)事人因不可抗力或其他正當(dāng)理由超過此期限的仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理?！秳趧臃ā返?2條則規(guī)定，提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。這對《條例》第23條的修改有兩點(diǎn)：一是仲裁申請期限的起點(diǎn)由“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵之日”改為“勞動爭議發(fā)生之日”；二是仲裁申請期限的長度由6個月改為60日。本來“勞動爭議發(fā)生之日”不等同于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”，因為爭議的發(fā)生需要以當(dāng)事人一方知道其權(quán)利被侵害并且能夠和敢于或愿意與對方爭議為前提，若當(dāng)事人一方尚不知道其權(quán)利被侵害或者雖知道其權(quán)利被侵害卻不能、不敢或不愿與對方爭議，就不可能發(fā)生爭議。在現(xiàn)實中，處于弱者地位的勞動者，其權(quán)利被侵害而不知道，即使知道其權(quán)利被侵害而不能、不敢或不愿與用人單位爭議，是常見的現(xiàn)象。因而《勞動法》第82條才未把“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”而把“勞動爭議發(fā)生之日”規(guī)定為60日仲裁申請期限的起點(diǎn)。可是，《意見》第85條仍然把“勞動爭議發(fā)生之日”解釋為“當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”。這樣，就把《條例》所規(guī)定的6個月仲裁申請期限縮短為60日。在如此短的60日期限屆滿之后，勞動者就喪失了申請仲裁的權(quán)利，進(jìn)而喪失了向法院起訴的權(quán)利，以致把《勞動法》保護(hù)勞動者的作用限制于60日內(nèi)。正如許多勞動者的抱怨：勞動法只有60日的作用，超過60日就成了一紙空文。這顯然不利于對勞動者權(quán)益的保護(hù)，與勞動法的宗旨不符?？梢?，這種缺陷的關(guān)鍵性因素是60日仲裁申請期限太短，并且忽視了勞動者因處于弱者地位而往往不知道其權(quán)利被侵害，即使在知道其權(quán)利被侵害后也不能、不敢或不愿與用人單位爭議的現(xiàn)實。正因為存在這種缺陷，為了防止勞動者在勞動爭議仲裁委員會以超過60日仲裁申請期限為由不予受理的情況下出現(xiàn)告狀無門、合法權(quán)益得不到保障的局面，才需要得到司法上的補(bǔ)救。然而，《解釋》第3條所規(guī)定的補(bǔ)救措施卻是軟弱無力，甚至可以說是沒有意義的。這是因為：（1）《解釋》第3條在把仲裁申請期限轉(zhuǎn)化為訴訟時效時并未改變《勞動法》第82條和《意見》第85條所規(guī)定的60日期限及其起點(diǎn)（知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日）；（2）對當(dāng)事人來說，《解釋》第3條規(guī)定的超過勞動訴訟時效的后果與《勞動法》第82條和《條例》第23條所規(guī)定的超過仲裁申請期限的后果幾乎是一樣的，即“不予受理”和“駁回訴訟請求”都意味著對被侵害的當(dāng)事人權(quán)益不予保護(hù)。所以，《勞動法》第82條、《條例》第82條和《意見》第85條的缺陷仍然存在?！　　督忉尅返?條在法理上還存在以下兩點(diǎn)不足：（1）《勞動法》第82條和《條例》第23條所規(guī)定的仲裁申請期限屆滿的后果不是實體意義上訴權(quán)（勝訴權(quán)）的消滅，而是程序意義上訴權(quán)（起訴權(quán)）的消滅，并且也沒有時效中止、中斷和延長的規(guī)定。這表明仲裁申請期限不具有消滅時效的屬性。[6]而《解釋》卻把仲裁申請期限視為消滅時效意義上仲裁時效。（2）即使《勞動法》第82條和《條例》第23條規(guī)定的是消滅時效意義上的仲裁時效，也只應(yīng)當(dāng)適用于仲裁，而《解釋》第3條卻將其適用于訴訟。勞動訴訟適用民事訴訟程序，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟時效?！　趧訝幾h案較之一般民事案件，具有需要及時處理的特點(diǎn)，因而有必要適用特殊訴訟時效期間，但應(yīng)當(dāng)以符合勞動法的宗旨、有利于勞動者權(quán)益保護(hù)為前提。實踐表明，60日的訴訟時效期間顯然是不利于勞動者權(quán)益保護(hù)的。所以，我們建議對勞動爭議案件適用《民法通則》第136條所規(guī)定的為期1年的特殊訴訟時效。以工傷賠償案件為例，它與一般人身傷害賠償案件相似，《民法通則》第136條規(guī)定人身傷害賠償適用為期1年的特殊訴訟時效，而工傷賠償則適用60日的訴訟時效期間，就顯然不公平，這實際上是對勞動者人身權(quán)的歧視?！　』谏鲜?，我們認(rèn)為《解釋》第3條應(yīng)修改為：勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第82條的規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過60日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確已超過仲裁申請期限，但未超過《民法通則》第136條規(guī)定的特殊訴訟時效期間的，人民法院也應(yīng)受理；對于超過該特殊民事訴訟時效期間又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，人民法院依法駁回其訴訟請求。　　三、勞動爭議案件的管轄　　《解釋》第8條規(guī)定：“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄?！痹摋l規(guī)定的不足主要在于管轄區(qū)分不盡具體并且缺少管轄權(quán)順序的規(guī)定。用人單位所在地和勞動合同履行地既可能在同一管轄地，也可能在不同管轄地；勞動合同履行地有勞動義務(wù)履行地和工資關(guān)系所在地（即工資支付地）之區(qū)分，并且勞動義務(wù)履行地與工資關(guān)系所在地也可能不在同一管轄地。當(dāng)用人單位所在地與工資關(guān)系所在地不在同一管轄地時，如果是涉及到工資、福利等勞動待遇給付的勞動爭議案件，由工資關(guān)系所在地管轄，更方便于勞動者。例如，某勞動者工資關(guān)系所在地在深圳，而用人單位所在地在北京，若勞動爭議案件在深圳經(jīng)仲裁后，用人單位不服先向北京的基層法院起訴，而勞動者后向深圳的基層法院起訴，那么根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，北京的基層法院享有管轄權(quán)，這就意味著勞動者必須到北京去應(yīng)訴。這樣將給勞動者在人力物力上造成很大的負(fù)擔(dān)，也不符合效率原則。正因為如此，《條例》第18條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議的企業(yè)與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區(qū)的，由職工當(dāng)事人工資關(guān)系所在地的仲裁委員會處理。當(dāng)用人單位所在地與勞動義務(wù)履行地不在同一管轄地時，如果是工傷案件，由勞動義務(wù)履行地（即工傷事故發(fā)生地）管轄，更有利于當(dāng)事人和法院的調(diào)查取證和案件的處理。但是，如果工傷事故是在外地出差期間發(fā)生的，則應(yīng)當(dāng)由用人單位所在地或工資關(guān)系所在地管轄，這方便于雙方當(dāng)事人參加訴訟。所以，《解釋》第8條應(yīng)當(dāng)增加優(yōu)先管轄權(quán)的規(guī)定，即：用人單位所在地與勞動合同履行地不在同一地管轄時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先由勞動合同履行地的基層法院管轄；工傷案件應(yīng)當(dāng)由勞動義務(wù)履行地（即工傷事故發(fā)生地）的基層法院管轄，但工傷事故發(fā)生在外地出差期間的除外?！　∷?、新用人單位和勞動者共同侵權(quán)的訴訟主體資格　　《勞動法》第99條規(guī)定，“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。針對此規(guī)定，《解釋》第11條第1款規(guī)定，“用人單位招用尚未解除合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人”；第2款規(guī)定，“原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人”；第3款規(guī)定，“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告”。上述規(guī)定表明，在新用人單位和勞動者共同對原用人單位侵權(quán)而被原用人單位起訴的爭議案件中，新用人單位可能成為“第三人”（第1款）、“被告”（第2款）或“共同被告”（第3款），勞動者有可能成為“被告”（第1款）、“第三人”（第2款）或“共同被告”（第3款）?！　∑渲校督忉尅返?1條第2款的規(guī)定與界定勞動爭議的當(dāng)事人標(biāo)志不符合。根據(jù)《勞動法》第77條和《解釋》第1條的規(guī)定，勞動爭議當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)分別是勞動者和用人單位，勞動者與勞動者之間、用人單位與用人單位之間的爭議，即使以勞動權(quán)利義務(wù)為標(biāo)的，也不屬于勞動爭議。因而，在新用人單位和勞動者共同對原用人單位侵權(quán)而被原用人單位起訴的爭議案件中，新用人單位只應(yīng)當(dāng)與勞動者成為共同被告或者在以勞動者為被告時成為第三人，而不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)成為被告；勞動者則只應(yīng)當(dāng)成為被告或者與新用人單位成為共同被告，而不應(yīng)當(dāng)成為第三人。所以，我們建議將《解釋》第11條第2款修改為：原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原用人單位追加勞動者為共同被告，原用人單位不追加的，人民法院依法駁回起訴?！　∥?、用人單位的舉證責(zé)任　　關(guān)于勞動爭議案件的舉證責(zé)任，有三種觀點(diǎn)：一是全面適用“誰主張，誰舉證”的原則；二是全面實行用人單位負(fù)舉證責(zé)任而勞動者不負(fù)舉證責(zé)任；三是在部分場合由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！督忉尅凡杉{的是第三種觀點(diǎn)，在其第13條規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”這是對民事訴訟中“誰主張、誰舉證”原則的突破，符合勞動爭議當(dāng)事人雙方強(qiáng)弱不同的特點(diǎn)，有利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。但是，《解釋》對用人單位負(fù)舉證責(zé)任的特殊情形的規(guī)定仍有遺漏?！　±?，在工傷賠償案件中，關(guān)于工傷事故和職業(yè)病認(rèn)定的舉證責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)完全適用“誰主張、誰舉證”的原則。（1）工傷認(rèn)定的舉證責(zé)任?！镀髽I(yè)職工工傷保險試行辦法》（1996年）就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的各種情形（第8條）和不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的各種情形（第9條）都作了規(guī)定。在就勞動者人身傷害的致害原因發(fā)生爭議而影響到是否工傷的認(rèn)定時，如果適用“誰主張、誰舉證”的原則，勞動者應(yīng)當(dāng)就其提出的屬于工傷的主張，舉出用人單位未盡到安全義務(wù)并且與本人人身傷害有因果關(guān)系的證據(jù)。然而，在勞動條件是由用人單位提供的情況下，由勞動者提供這種證據(jù)是極為困難的。在勞動關(guān)系中，用人單位負(fù)有提供符合安全要求的勞動條件的法定義務(wù)，并且是勞動過程的管理者，應(yīng)當(dāng)了解所提供的勞動條件是否符合安全要求及其與勞動者人身傷害是否有因果關(guān)系。因而，在勞動者主張是工傷而用人單位主張不是工傷時，勞動者只需舉證證明人身傷害是在法定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的情形下發(fā)生即可，而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明用人單位未盡到安全義務(wù)及其與本人人身傷害有因果關(guān)系的舉證責(zé)任；而用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明否定工傷的舉證責(zé)任，如果不能舉證證明勞動者人身傷害是由勞動安全條件以外的原因所致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。（2）職業(yè)病認(rèn)定的舉證責(zé)任?！堵殬I(yè)病防治法》（2001年）第42條第2款規(guī)定沒有證據(jù)否定職業(yè)病危害因素與病人臨床表現(xiàn)之間的必然聯(lián)系的，在排除其他致病因素后，應(yīng)當(dāng)診斷為職業(yè)病。該法第53條規(guī)定，勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔(dān)；最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)。這都表明，在勞動者與用人單位就用人單位有無職業(yè)病危害因素和勞動者患病是否由用人單位職業(yè)病危害因素所致發(fā)生爭議時，用人單位對其無職業(yè)病危害因素和勞動者患病不是其職業(yè)病危害因素所致的主張負(fù)有舉證責(zé)任，而勞動者對其提出的用人單位具有職業(yè)病危害因素和該職業(yè)病危害因素致使勞動者患病的主張，不應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任?！　∮秩?，在工資拖欠案件中，勞動者只需要舉證證明其已履行勞動義務(wù)即可，而對用人單位未付工資的事實不應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任。這是因為：《工資支付暫行規(guī)定》（1994年）第6條第3款規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。這表明，用人單位有義務(wù)保存已支付工資的證據(jù)，而勞動者一般不可能掌握未支付工資的證據(jù)，在勞動者提出已履行勞動義務(wù)的證據(jù)并提出追索拖欠工資的主張時，如果用人單位不能舉證證明已支付工資，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未支付工資的事實并支持勞動者的主張。　　因此，《解釋》中應(yīng)當(dāng)增加在上述情況下用人單位負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定?！　×?、勞動合同期滿未終止的法律后果　　《解釋》第16條規(guī)定，“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動合同，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！边@里值得研究的，主要有下述兩個相互聯(lián)系的問題：　?。ㄒ唬┤绾卫斫鈩趧雍贤跐M后勞動者仍在原用人單位工作而原用人單位未表示異議的法律意義。對此問題，有三種主張：（1）勞動合同轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同。從合同法原理而言，合同期滿后當(dāng)事人雙方仍繼續(xù)履行原合同，就表明原合同已續(xù)延并且已轉(zhuǎn)化為不定期合同。[7]就勞動合同來說，不定期勞動合同較之定期勞動合同，在就業(yè)保障上對勞動者更有利，尤其是可以有效地防止發(fā)生用人單位在使用完勞動者“黃金年齡段”后不再使用勞動者的現(xiàn)象。所以，許多國家和地區(qū)在立法中把不定期勞動合同放在高于定期勞動合同的地位，其表現(xiàn)之一就是規(guī)定在一定條件下定期勞動合同可自動轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同。[8]可見，在勞動合同期滿后雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同的情況下，法律上認(rèn)為原勞動合同自動轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同，既符合合同法原理，也對勞動者更為有利，符合勞動法的宗旨。（2）視為續(xù)訂勞動合同?！秳趧硬筷P(guān)于實行勞動合同制度若干問題通知》（勞部發(fā)[1996]354號，以下簡稱《通知》）第14條規(guī)定：“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)?！边@表明，勞動合同期滿未終止的法律后果是，視為續(xù)訂勞動合同，勞動者與用人單位之間處于事實勞動關(guān)系狀態(tài)，至于所續(xù)訂之勞動合同是否為定期合同則由雙方協(xié)商。（3）視為當(dāng)事人雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。此即《解釋》第16條的規(guī)定。這表明，原勞動合同尚未終止，但是否轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同，則不確定。因為“以原條件繼續(xù)履行勞動合同”中的“原條件”，既可理解為包括原合同約定的合同期限，也可理解為不包括原合同約定的合同期限?！　”容^《通知》第14條和《解釋》第16條的規(guī)定可知，二者的共同點(diǎn)在于，原勞動合同尚未終止，但是否轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同的問題則不確定；不同點(diǎn)在于，原勞動合同期滿后的勞動關(guān)系，《通知》第14條認(rèn)為是事實勞動關(guān)系，而《解釋》第16條則未明確是否事實勞動關(guān)系。我們認(rèn)為，上述第（1）種主張更為可取，因為既符合合同法原理，又符合勞動法的宗旨。若采納這種主張，原勞動合同期滿后的勞動關(guān)系就不應(yīng)當(dāng)理解事實勞動關(guān)系?！　。ǘ┤绾卧u價《解釋》第16條中“一方提出終止勞動合同，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”的規(guī)定。很顯然，《解釋》第16條的這種規(guī)定是以《通知》第14條為基礎(chǔ)的，因為根據(jù)該條規(guī)定，雖然“視為續(xù)訂勞動合同”，但尚未辦理續(xù)訂手續(xù)，故原勞動合同期滿后只存在事實勞動關(guān)系，所以，在一方提出終止事實勞動關(guān)系時，法院應(yīng)當(dāng)支持。此外，《解釋》第16條以《通知》第14條為基礎(chǔ)作出這種規(guī)定，還有強(qiáng)調(diào)辦理勞動合同續(xù)訂手續(xù)和加強(qiáng)勞動合同續(xù)訂管理的考慮。因為這種規(guī)定有助于促使當(dāng)事人及時辦理勞動合同續(xù)訂手續(xù)?！　∥覀冋J(rèn)為，《解釋》第16條的這種規(guī)定，既不利于保護(hù)勞動者的就業(yè)權(quán)，也不符合勞動法的有關(guān)規(guī)定和法理。勞動合同雖然期滿但尚未終止，并且還被“視為續(xù)訂勞動合同”，和被“視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同”，那么，原勞動合同期滿后的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是勞動合同關(guān)系，而不是事實勞動關(guān)系。這種勞動合同關(guān)系無論是定期的還是不定期的，“一方提出終止勞動合同”實 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