股權代持的法律風險及防范

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股權代持的法律風險點及防范對策 股權代持是指，股權的實際出資人（亦即隱名股東）與公司公開文件以及工商登記中的股東（以及名義股東）相分離，隱名股東通過與名義股東約定，由名義股東代為履行股東權利義務。這種股權處置方式在現(xiàn)實商事交往中并不少見，實際出資人往往由于各種原因，不愿意或者不能夠直接以公司股東的名義，履行股東的權利義務。比如，實際出資人不希望彰顯自身財務情況；又比如，實際出資人因自身信譽問題難以成為公司適格股東；等等。現(xiàn)實商事環(huán)境下催生的股權代持現(xiàn)象有其存在的合理性。然而，權利屬性的“隱名”似乎又有違民商事交往“誠實信用”的公理，出現(xiàn)了效率與實體正義沖突的境況；而且，日益復雜的商事交往環(huán)境，也使得股權代持過程存在諸多法律風險。過往，我國法律關于股權代持的規(guī)定處于空白狀態(tài)，立法者對此評價顯得模糊。隨著《〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《規(guī)定（三）》）的出臺，股權代持問題得到了法律的規(guī)范。由此，筆者覺得有必要結合我國《公司法》以及《規(guī)定（三）》，談談投資者股權代持行為的法律風險以及風險防范的問題。 1、 股權代持的法律風險----從股權法律關系展開 《規(guī)定（三）》第二十四條規(guī)定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同， ......實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效?！痹摋l正式認可了股權代持行為，同時也認可了合法的股權代持協(xié)議。但要注意，從本條出發(fā)我們可以看到立法者僅支持了有限責任公司股東的股權代持行為。這是由于，股份公司尤其是上市公司的控股股東（大股東）或發(fā)起人股東對股份公司和社會公眾負有誠信義務。 耿雪輝 ：《股權代持法律問題研究》，北京市，中國政法大學，2010。 比如，上市公司IPO涉及公眾面非常廣，吸納了眾多中小投資者資金，這使得股份公司負有保障公共投資環(huán)境安全的義務，因而應當禁止其股東進行股權代持。 股權代持過程中，存在多個復合法律關系，涉及實際出資人與名義股東、公司以及第三人的人身財產(chǎn)權利義務，因而有必要加以厘清，辨明個中潛藏的法律風險。 1. 實際出資人與名義股東間的法律關系及風險。這也是最為常見、糾紛多發(fā)的一種情況?，F(xiàn)實操作中，實際出資人往往通過一紙書面《股權代持協(xié)議》，委托他人表面持有公司股權，而由出資人來享有股權帶來的利益，因而本質上來說實際出資人與名義股東間是委托與被委托的關系，雙方基于《股權代持協(xié)議》而互負債權債務。這種情況下易為發(fā)生的風險有三：（1）《股權代持協(xié)議》無效致使實際出資人喪失投資利益。首先我們應該明確，《公司法》以及《解釋（三）》并不徑行認定實際出資人直接取得公司股東地位，享有股東權益。有限責任公司作為一個人合性組織的存在，股東間的關系并非形同陌路；而往往是相互信賴的一種合作關系。股東除了享有單純的財產(chǎn)利益，還享有參與公司管理、運營、決議等等事務的權利?；凇豆蓹啻謪f(xié)議》，實際出資人并不當然具有公司股東的地位與權利，而僅僅是獲得合同約定的投資利益。《解釋（三）》第二十四條第三款明確規(guī)定：“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”立法者的態(tài)度是，此時實際出資人的股東地位是處于“待定”狀態(tài)。因而，當《股權代持協(xié)議》因違反《合同法》第五十二條的規(guī)定而歸于無效時，實際出資人會面臨因不存在協(xié)議支持而投資利益得不到保障的情況，喪失最基本的收益權。（2）《股權代持協(xié)議》約定不明損害實際出資人利益。現(xiàn)實中實際出資人所邀請的名義股東往往是自己的商圈好友或者親朋，雙方基于樸素善意簽訂協(xié)議時往往對風險的預估不足，在協(xié)議中僅僅約定股權持有方式、收益分配方式等基本條款，對于股權能否轉讓、股東權利履行、違約責任等關鍵條款的約定過于簡單甚至不加以約定，這樣就為日后糾紛埋下隱患。當出現(xiàn)股權糾紛時，實際投資人又難以依法取得股東地位，甚至在《股權代持協(xié)議》中對名義股東違約責任也沒有詳細約定，這三重不利情況夾擊下實際投資人權益會受到嚴重侵害。 2.實際出資人與公司其他股東之間的法律關系及風險。在公司和公司其他股東對股權代持事項并不知情的情況下，為維系公司法律關系的穩(wěn)定和保護其他股東的利益，不應鼓勵確認實際出資人的股東身份。 郝一林：《淺述股權代持》 ，《東方企業(yè)文化》2011年第9期。 現(xiàn)代商業(yè)交往的一條基本原則就是保護雙方的合理信賴。在股權代持情況下，以理性投資者的眼光審視，股權只能是屬于名義股東的，投資者沒有義務，也沒有能力去捅破權利外觀，尋找背后的權利歸屬。為了保護公司其他投資者（股東）的信賴利益，《規(guī)定（三）》第二十四條第三款規(guī)定，實際出資人“顯名化”必須得到公司其他股東過半數(shù)同意。換言之，實際出資人并不必然取得公司股東地位，享受股東權利；相反，現(xiàn)實中實際投資者往往不被公司其他投資者所接納，原因上文已有所述。這意味著實際出資人甚至不能實際接觸到公司管理實務，在公司中喪失話語權與控制權，極大地損害了實際出資人的利益 3.實際出資人與第三人間的法律關系以及風險。股權轉讓的情況在現(xiàn)實中很常見。如果名義股東自行處分了股權，情況又會怎樣呢？《解釋（三）》第二十五條第一款規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。”《物權法》第一百零六條即是善意取得制度規(guī)定。此處為保護交易安全，關于名義股東無權處分的后果，《解釋（三）》參考了物權法的善意取得制度。換言之，第三人取得股權如果符合物權法一百零六條的規(guī)定，那么第三人將會現(xiàn)實取得股權，實際投資人將會喪失股權所帶來的利益，只能依照《股權代持協(xié)議》向名義股東主張違約賠償或者侵權賠償。但喪失股權利益意味著實際投資人將被排除在公司之外，從此公司事務與其無關。相比較之下，即使向名義股東追索得到法院支持，所獲的賠償只能杯水車薪。 某洋教育科技有限公司訴李某龍等股權轉讓糾紛案便是一個典型的案例。 引自(2013)滬一中民四(商)初字第266號判決書。 某洋公司與李某龍間簽署了一份《股權代持協(xié)議》，由李某龍代為持有某洋公司對上海某寶公司享有的20%股權。李某龍未經(jīng)原告股東同意，將原告持有上海某寶公司的全部股份分別轉讓給被告江某，并于2011年2月5日與上述二人簽訂了股權轉讓協(xié)議。原告某洋公司為此訴請法院認定李某龍與江某股權轉讓協(xié)議無效，江某不能取得股權。法院經(jīng)審理后認為，第三人江某并不知悉原告與被告間《股權代持協(xié)議》的存在，應當認定符合善意取得情形。因此依法駁回了原告所有訴訟請求，認定江某取得了該公司股權。從這個案例可以看出，當符合善意取得情形時，第三人是能夠取得名義股東處分的股權，這對于實際出資人利益將是極大損害。 4. 股權代持對于名義股東、公司的風險。雖然股權代持中出資人權益受侵害的情況比較普遍，但也不能完全排除名義股東以及公司的權受到侵害的狀況，他們仍然會存在一定的法律風險。對于名義股東而言，如果實際出資人并沒有足額出資，名義股東是要承擔補充賠償責任的。《解釋（三）》第二十六條第一款規(guī)定：“公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！倍鴮τ诠径裕绻麑嶋H出資人逃避出資，名義出資人又沒有能力履行出資義務，則公司的權益也會受到嚴重的損害，這也是股權代持行為所帶來的風險之一。 2、 股權代持法律風險防范 當下，在資本市場極度發(fā)達的環(huán)境下，市場行為復雜化、專業(yè)化程度不斷加深，企業(yè)與企業(yè)，企業(yè)與個人錯綜復雜的關系讓人難以厘清，同時背后往往隱藏著極大的法律風險。針對股權代持行為所帶來的法律風險，實際出資人、名義股東、股權受讓第三人、公司以及公司股東都應當加以警惕，增強自身風險防范意識，規(guī)避法律風險。 對于實際出資人而言，最核心的風險在于對名義股東以及公司的控制力不足。因而有必要通過一些方法，預先規(guī)避這樣的風險。具體而言，在訂立《股權代持協(xié)議》時應當對以下幾個方面加以詳細約定：1.約定股東權利行使方式。為了加大自己對于名義股東以及公司的影響，實際出資人可以約定，對于公司重大事項的表決、公司分紅、公司具體經(jīng)營管理事項等權利的行使，名義股東必須事先征得實際出資人同意方可行使；甚至可以直接約定名義股東再委托實際出資人代為行使上述權利，直接管理公司有關事務。通過這樣一個反委托授權來實際取得股東權利，增加了在公司的影響力，增強了與其他股東的互信，為日后“顯名”打下信任基礎，同時又保存自己影子股東的地位。2.違約責任。由于實際出資人與名義股東之間是委托與被委托的債權債務關系，因而可以在協(xié)議中約定嚴厲的違約責任，用高額的違約金對名義股東的行為加以影響，使得其不得不考慮自己行為付出的成本是否值得。尤其應當明確違反股權轉讓、股東權利行使方式約定帶來的違約責任。3.股權質押擔保。在協(xié)議中可以一并約定名義股東以股權向實際出資人辦理質押擔保，這樣實際出資人就取得了股權的質權，變相取得了股權的控制，避免了名義股東隱藏轉讓股權的行為。 對于名義股東而言，需要防范的是實際出資人怠于履行出資義務時自己對于出資需要承擔補充賠償責任的風險。因此，同樣需要在《股權代持協(xié)議》中對此加以規(guī)定。在協(xié)議中實際出資人與名義股東可以約定，實際出資人怠于履行出資義務導致名義股東被追責時，實際出資人應當以應出資份額二倍（甚至更高）向名義股東賠償。這樣在對外賠付后名義股東還能額外取得一筆賠償，以使成本得以收回。 對于公司而言，為了避免實際出資人與名義股東相互推諉出資義務所帶來的風險，公司可以在其公司章程中明確股東股權代持的效力以及行使方式，以公司章程的形式事先約束股東此類行為，維護公司的合法利益。 附件：參考法律法規(guī) 最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三) 第二十五條　有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。 　　前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。 　　實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。 　 第二十六條　名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。 　　名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。 　 第二十七條　公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。 　　名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向實際出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧? 　 第二十八條　股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。 注意： 1.股份有限公司人合性非常差。尤其上市公司，即為公共企業(yè)，股份代持情況甚為常見；股份場內流動是常態(tài)，沒必要加以規(guī)整。而有限責任公司人合性強，要強調股東身份。因而司法解釋（三）只是針對有必要進行規(guī)定的有限責任公司加以細化，保護秩序利益。