公司并購法律實務課程：第四講 交易文件的起草與談判

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第四講交易文件的起草與談判 一 股權購買協(xié)議基本內(nèi)容 1 定義2 目標股份的購買和出售3 關于本交易的陳述與保證4 關于目標公司及其子公司的陳述與保證5 交割前事項的承諾6 交割后事項的承諾7 交割義務的條件8 違約責任9 稅務事項10 協(xié)議的終止11 雜項 經(jīng)常出現(xiàn)的問題 簽約主體 1 在資產(chǎn)和股權交易中誰是必須的簽約主體 2 簽約主體承擔的是連帶責任還是分別責任 3 上市公司和非上市公司的區(qū)別 例外和條件 1 Useofqualifiers 2 Knowledge whoseknowledge 3 Material 4 Inallmaterialrespects compliancewithlaws 5 MAC MAEclauses 6 Bestefforts 7 Ordinarycourseofbusiness陳述和保證 交割前承諾 Covenants 和交割后承諾 Non compete transitionservice 包括affirmativecovenants negativecovenantsandnotificationrequirements 交割條件 1 Bring down 2 consentsandapprovals 終止和救濟 1 Righttowalk 2 Indemnification 二 收購價格 商業(yè)問題與法律問題 三個主要問題收購對價的形式現(xiàn)金and or股票收購對價的金額收購對價的支付交割時全部支付 or交割時支付部分 交割后支付部分 2交易結(jié)構設計的目的和原則 收購價格的調(diào)整 對賭協(xié)議 Earn Outs 收購價款的第三方監(jiān)管 Escrow 交割后的價格調(diào)整 PurchasePriceAdjustment 對賭協(xié)議 Earn Outs 定義交割后 如果目標公司的財務表現(xiàn)在特定期間內(nèi)達到約定水平 則賣方或目標公司可以行使一項約定權利 否則 則買方可以行使一項約定權利 在并購中 對賭協(xié)議的效果常表現(xiàn)為對交易價格的調(diào)整 描述BasePrice 45million payableatclosingEarn Outs 5million subjecttothe Condition Condition Pre taxincomeoftheBusinessinthefuture3yearsincreasesby50 Result Sellersreceive 5million理由調(diào)和買賣雙方對目標公司估值的重大差距作為對收購后對股東 尤其是保留下來的老股東 及管理團隊的財務激勵機制 對賭協(xié)議的使用由于太繁雜以至于被最終放棄對賭協(xié)議談判的關注點買方 財務表現(xiàn)的衡量標準賣方 被收購業(yè)務得以獨立于買方其它業(yè)務運營爭議解決對對賭協(xié)議約定條件是否成就的爭議解決 聘請獨立第三方進行專項審計 收購價款第三方監(jiān)管 Escrow 買方保留一部分對價并交給獨立第三方保管 并且買賣雙方約定在特定情形下 該部分對價將全部從第三方轉(zhuǎn)移至買方或賣方 被監(jiān)管的價款可作為Indemnification 即補償 稍后將介紹 交割后的價格調(diào)整機制 適用情形 簽約和交割之間有較大時差 目標公司在這期間將會產(chǎn)生盈利或虧損 交易價格在交割后才能確定 案例分析和問題討論 GalaxyacquiringTrekker 收購價格是多少 對價形式是什么 哪些因素促使雙方適用Earn Outs Earn Outs與Escrow相對比 你更傾向于使用哪個 Trekker為什么可能不喜歡Escrow 而Galaxy為什么想使用Escrow 三 陳述 保證 承諾 交割條件 3 1陳述與保證 以 快照 的方式對目標股權 目標資產(chǎn) 目標公司以及賣方業(yè)務狀況當前狀態(tài)的一種確認 如果存在違約或者瑕疵的 構成違約并且觸發(fā)終止權或者賠償機制 整個并購是以該等條款為基礎的 3 1 1功能披露工具 Disclosure分配風險 bring downtoclosing TerminationRight交割后繼續(xù)有效 Indemnification Disclosure TerminationRight IndemnificationRight DateofSigning DateofClosing 3 1 2披露函 DisclosureSchedule 3 1 3Bring down Signing closing orWalking AwayRight3 1 4BasisforIndemnification after closing3 1 5陳述和保證條款限定 1 重要性限定 MaterialityQualification 2 知情限定 KnowledgeQualification 3 正常經(jīng)營限定 OrdinaryCourseofBusiness 關于本交易的陳述與保證賣方的陳述與保證 1 賣方的成立及存續(xù) 2 進行交易的權限 3 進行交易不違背其在先義務 4 中介費用 5 對標的未設權利限制并對標的享有處分權買方的陳述與保證 1 買方的成立及存續(xù) 2 進行交易的權限 3 進行交易不違背其在先義務 4 中介費用 關于目標公司及其子公司的陳述與保證 1 目標公司成立 存續(xù) 資質(zhì)等 2 標的股權 股份情況 3 本次交易不違背其在先義務 4 中介費用 5 對公司資產(chǎn)的權利 6 分支機構 7 財務情況 9 經(jīng)營情況 10 對外責任 11 合規(guī)情況 12 稅務 房產(chǎn) 知識產(chǎn)權 有形資產(chǎn) 存貨 合同 票據(jù) 應收賬款 授權 保險 訴訟 產(chǎn)品保修及產(chǎn)品責任 勞動事務 對外擔保 環(huán)境 健康及安全事務等 3 2承諾條款 Covenants 未來做什么 或者不能做什么 3 2 1賣方在并購協(xié)議簽署后至交割前這段時間做或者不做一定行為的允諾和保證 3 2 2與Reps Warranties的區(qū)別 有時會重復3 2 3Negativeus AffirmativeCovenantswillnotdocertainthingswithouttheconsentofbuyerinordinarycourseofbusiness 3 2 4常用承諾條款舉例 交割前事項的承諾 1 一般條款 2 就本交易對其他有關方進行通知并獲得同意 3 交割前正常運營目標公司 4 交割前保持目標公司狀況 5 保證買方在交割前調(diào)查目標公司的權利 6 就目標公司的變化及發(fā)展通知買方 7 保持目標公司房產(chǎn) 租賃 保險 稅務等重大事項在交割前不發(fā)生重大變化 交割后事項的承諾 1 一般條款 2 訴訟支持 3 交接 4 保密 5 不競業(yè) 6 沒有為避稅目的的中間交易 3 3ConditionstoClosing 交割條件若無法在特定時間內(nèi)滿足這些條件 則買方有權退出 終止 3 3 1陳述與保證真實 準確3 3 2沒有 materialadversechange 3 3 3交易所需的批準 內(nèi)部 外部 第三人 3 3 4承諾條款的履行3 4終止條款 陳述與保證賦予買方Pre closingwalk awayrights和Post closingindemnificationright 四 DealProtectionDevices 定義在并購交易中 交易雙方為了防止對方肆意退出交易 以及彌補因此給己方造成的損失 針對文件簽署后至股權交割前這段期間在交易文件中所作出的一系列安排 包括但不限于 ConfidentialityProvisions 保密條款 StandstillClause 凍結(jié)條款 StockOptions 股票期權 AssetLockups 資產(chǎn)鎖定 No Talk No ShopProvisions 排他條款 BreakupFees 分手費 四 DealProtectionDevices WHY ConfidentialityProvisions 保密條款 內(nèi)容 買賣雙方不得在一定期間內(nèi)披露該項交易以及在該項交易中獲取的有關信息 尤其是對方的保密信息 效果 防止引誘交易競爭對手 防止在交易失敗時交易方保密信息被不正當使用 StandstillClause 凍結(jié)條款 內(nèi)容 如果本次交易失敗 則買方禁止在一定期間內(nèi) 1 2年 在公開市場上購買賣方股票或?qū)u方股票進行要約收購 效果 激勵買方盡量促成第一次交易 并且防止一方利用在失敗交易中獲得的信息展開敵意收購 StockOptions 股票期權 1 Lock Up Options內(nèi)容 目標公司向買方發(fā)放股票期權 一旦賣方終止本交易轉(zhuǎn)向其它買家 買方則可以行使該等股票期權 即購買目標公司股份 效果 保證在交易失敗時買方仍然可以獲得目標公司股份 增加其它買家的收購難度和成本 預防其擾亂交易 2 PutAgreement內(nèi)容 一旦買方終止本交易 買方須以高價購買目標公司一定數(shù)量股份 效果 增加買方放棄交易的成本 3 Cross Options 上述兩項結(jié)合使用 AssetLock Up 資產(chǎn)鎖定 內(nèi)容 如果因賣方 買方 原因?qū)е陆灰资?買方 賣方 有權以非常優(yōu)惠的價格購買賣方 買方 的核心資產(chǎn) 效果 銳減導致交易失敗的一方的盈利能力 在買方購買賣方資產(chǎn)的情況下 賣方核心資產(chǎn)的出售將大幅影響賣方盈利能力 因此該條款可以削減其它買方并購賣方的意愿 排除其它競爭買家 No Shop No TalkProvisions 排他條款 內(nèi)容 No ShopProvisions 賣方不得主動尋求其它潛在買方 No talkProvisions 賣方不得與任何其他潛在買方接觸 交流 或簽訂并購協(xié)議 效果 避免其他潛在買方擾亂本次交易 限定賣方與第三方協(xié)商的機會BreakupFees 分手費 內(nèi)容 如果因特定原因?qū)е陆灰资?交易一方須向另一方支付一定費用 通常為交易金額的1 5 效果 增加交易方放棄交易的成本 適用于買賣雙方 FiduciaryOutsAgreement 基于誠信義務的豁免 在適用DealProtectionDevices將會導致董事違背其對股東的Fiduciaryduties 誠信義務 的特定情形下 豁免董事在DealProtectionDevices項下的義務 但是不免除Break upfees 交易保護條款的例外 四 陳述與保證與Indemnification之間的關系 風險分配 4 1什么是Indemnification 補償 明確的合同權利 recoveryalldamages directlyorindirectly resultingfromorcausedbyTarget sbreachofone ormore oftherepresentationsitmadeintheacquisitionagreementthatBuyerdidnotdiscoveruntilafterclosingontheagreementandtakingoverTarget sbusiness 還可適用于 BreachofCovenantsBreachofProtectiveProvisions發(fā)生的特定費用 即使不存在Breach 概括的Pre Closing Post ClosingActions 4 2通常僅適用于收購非上市公司4 3對Indemnification的限制主體限制 由誰做出 買賣雙方 部分賣方or賣方的關聯(lián)公司 誰能獲得 買賣雙方or雙方的股東 董事 高管 員工 律師 會計師 貸款人 事由限制 如4 1所述 Indemnification可適用多個事項 雙方可以對適用事項進行限制對可以獲得Indemnification的損失類型的限制 直接損失or間接損失 損失 Indemnification金額的限制 損失金額最低額限制 Indemnification最高額限制or以第三方監(jiān)管的股權轉(zhuǎn)讓價款為限 4 4對Indemnification的限制的限制雙方約定 在一些特定情形 Indemnification可以不受雙方約定的特定限制 適用情形一般為受限制的Indemnification不足以消除一方違反合同的動機 如對不競爭條款的違反將使賣方獲得高于Indemnification限額的經(jīng)濟利益 則買方可以提出不對違反不競爭條款的Indemnification設置最高額限制 4 5買方 為什么要Indemnification4 6賣方 如何談判以減少風險4 7若買方在交割前已知陳述與保證不正確 仍然進行交割 在交割后是否可以要求Indemnification救濟 Walk Awayright與IndemnificationRight之間的關系 Anti Sandbagging條款的談判4 8交割前風險與交割后風險 違約責任 1 承諾與保證條款繼續(xù)存續(xù) 2 對買方損失的補償 3 對賣方損失的補償 4 對第三方的補償 5 對是否發(fā)生約定損失的判斷 6 補償限額 謝謝